統一獅隊球員張泰山：8年拼下兩學位，打出未來新路 趣學習 作者／蔡茹涵、黃翊琪Cheers雜誌第126期 2013-09-16

https://www.cheers.com.tw/article/article.action?id=5052471

由於離校太久，他自知程度遠不如班上同學，雖然球場得意，但教室裡的張泰山，內心卻很卑微。因為不懂得讀書方法，他一開始的上課筆記幾乎是從第一個字抄到最後一個字，同學看到傻眼之餘，也深深佩服他的求知欲，因此自願在晚上比賽結束後，到他家為他補習。

所以，儘管沒有深厚的學術基礎，但8年來他只被當掉一科「力學」，原因是：忘記交作業。

提早布局「拿學位」戰線

拿到大學學歷後，張泰山發現自己讀出興味來，於是決定繼續攻讀碩士。

......

在決定念研究所時，他提早進行論文作業。研究原住民少棒選手的動作協調能力，到偏僻地區觀察、記錄、分析、討論，前後3年多，跟著教授的研究團隊拜訪了100多位青少年。

時間管理上，他盡量將課程排在上午，以因應頻繁賽事。無法配合的課程，則在暑假時補修或請同學補課。有一次，球隊到澳洲旅遊，但考試迫在眉睫，他只能趁大家出去玩時，一個人在旅館K書。

明白「自己在做什麼」，全力跑回本壘

在這過程中，張泰山也曾因挫折而有放棄的念頭，但妻子總在身旁鼓勵他。

當時兩個孩子陸續出生，而他的時間大多奉獻在球隊和學校，實在分身乏術。他語調低落的說：「我不是一個完美的父親。」但現在只要有空，就盡可能補償先前的缺席。「確實犧牲了一些東西，但我相信將來會得到更多。起碼我知道自己在做什麼，這樣就好了。」

張泰山如同外界對於他的評價，是成熟穩健的選手，這樣的特質也展現在他對未來退休的藍圖。由於台灣運動員的生涯普遍有限，加上就業機會不多，他以8年光陰充實學歷，正是替未來未雨綢繆。

他希望碩士文憑，可以讓他有機會到大專院校當講師，擁有穩定的收入。更重要的是，在這過程中，他體會到「學習態度」的價值，「雖然不能像學術界的教授一樣厲害，但至少我拿出應有的態度，努力去完成，不會半途而廢。」

28歲的張泰山為自己做了很不一樣的決定；如今，36歲的他持續在工作中發光，而他堅持不墜的學習精神，值得許多人學習。

從張泰山尷尬的引退看台灣運動文化的窘境 Saturday, September 29, 2018 | 俞聖律

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上個週末，「森林王子」張泰山終於在球場上「引退」了，雖然家人、這些年一路支持他的球迷、昔日恩師徐生明的遺孀都到了現場，也不論他目前所屬的台中台灣人壽棒球隊年底是否會在其他比賽中再為他「盛大」舉辦一次「引退儀式」，他仍是在一個「業餘」棒球賽事的場上「引退」，不是那個造就他「森林王子」名號的中華職棒舞台上引退，難免不無遺憾。

2015年球季結束，在統一獅球團與他個人對來年球季在球隊「角色」問題出現歧見，最終決定分道揚鑣，但其他3支球團也無意接手當時「已」39歲的這位中職最「資深」的選手，他在有些「非自願」的狀態下離開中華職棒。

這幾年下來，他不斷的在日本獨立聯盟、澳洲職棒、到回頭來加盟台灣的「業餘」球隊繼續擔任「選手」，即將滿42歲的他只是為了證明他自己「還能打」，但這位目前仍是中華職棒生涯全壘打王紀錄保持人，當年為何無法漂亮的以達成生涯300轟的成就，在中華職棒完美謝幕？

春季聯賽／台中成棒隊初亮相 張泰山任副領隊-2020-03-20 20:51 聯合報 / 記者婁靖平／台北即時報導

https://udn.com/news/story/7001/4431235

新球隊隊名為「台中成棒隊」，台壽保雖繼續贊助球隊，但因故暫不掛名，球隊由前興農牛隊球員張家浩領軍，教練團為鄭達鴻、陽建福、曾華偉等牛隊老班底，另有富邦悍將隊前球員楊承駿。

張泰山：我願意降薪，讓我跟大家好好說再見 2017/01/10 16:16東森新聞

https://news.ebc.net.tw/News/Article/48546

自由球員制度門檻高 四隊太少 球員難爭取權益

能當20年強棒並不容易，自我要求必須很高。張泰山甚至認為，只有四支球隊，僧多粥少，現今職棒球員的生涯，大多五六年就結束了，退役球員平均都不到30歲。以中華職棒的制度來看，要待到九年才能行使自由球員資格，門檻實在太高，有資格的球員也都不年輕了。張泰山苦笑：「所以我從來都沒有想過要行使自由球員，因為都這麼老了，我怕行使之後更沒有人要我！哈哈哈！」

張泰山雖然笑著，但在現實中，卻是一整年都沒有任何球團接觸。這位創造至少七項中職紀錄的傳奇球員，連教練的邀約都沒有，更別說是減薪打球了。張泰山自己也不知道為什麼，甚至曾經懷疑自己是不是得罪了人，也許是反映學弟心聲時太直接，又可能在溝通時不夠婉轉。「或許真的要改變一下，但是，直接的人沒有心機。」張泰山很有把握的說。

臺灣高等法院 100 年上更(一)字第 51 號民事判決-代言費終局

裁判字號：

臺灣高等法院 100 年上更(一)字第 51 號民事判決

裁判日期：

民國 102 年 02 月 19 日

裁判案由：

損害賠償

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更(一)字第51號 上 訴 人　即 附帶被上訴人　光泉牧場股份有限公司 法定 代理 人　汪賜發 訴訟 代理 人　黃秀禎律師 被上訴人　即 附帶 上訴 人　楊貴媚 訴訟 代理 人　謝震武律師 　　　　　　　王嘉翎律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月23日 臺灣臺北地方法院98年度訴字第 595號第一審判決提起上訴，被 上訴人提起附帶上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本 院於民國102年1月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確 定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 附帶上訴駁回。 被上訴人追加之訴（除確定部分外）及假執行之聲請均駁回。 第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上 訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人楊貴媚（下稱被上訴人）主張：伊曾 於民國（下同）91年10月25日與上訴人即附帶被上訴人光泉 牧場股份有限公司（下稱上訴人）簽訂光泉薏仁糙米漿（下 稱系爭產品）廣告演出合約書（下稱系爭契約），約定由伊 擔任系爭產品代言人，除拍攝電視廣告影片外，並參與平面 攝影，將拍攝素材供上訴人使用於賣場等相關宣傳物，期間 自91年12月1日起至93年11月30日止為期2年。詎上訴人於期 滿後，竟任由其通路商大潤發流通事業股份有限公司（下稱 大潤發公司）、家福股份有限公司（下稱家福公司）於附表 所示期間內，繼續使用伊之肖像於系爭產品之廣告目錄，致 伊受有相當於代言費用新臺幣（下同）437萬5,000元之損害 ；又上訴人侵害伊之肖像權，伊亦得請求賠償非財產上損害 之慰藉金 150萬元等情，爰依侵權行為、債務不履行損害賠 償之法律關係，且就其中437萬5,000元損害部分，在本院前 審追加併依不當得利之法則，求為命上訴人給付587萬5,000 元並加付法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上 訴人 150萬元本息；而駁回上訴人其餘之訴。上訴人、被上 訴人分別對其敗訴部分提起上訴及附帶上訴。本院前審改判 上訴人應給付相當於代言費用之不當得利2萬3,667元本息； 而駁回被上訴人其餘之訴。其中判命給付上訴人給付2萬3,6 67元本息部分，因不得提起第三審上訴已告確定；其餘部分 經被上訴人提起第三審上訴後，由最高法院發回本院更為審 理）。答辯及附帶上訴聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)原判 決除確定部分外，關於駁回被上訴人後開第(三)項之訴部分， 及該部分假執行之聲請均廢棄。(三)上訴人應再給付被上訴人 435萬1,333元及自97年 8月20日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。(四)願供擔保請准宣告假執行。 上訴人即附帶被上訴人光泉牧場股份有限公司則以：伊於系 爭契約期滿後，即將被上訴人之肖像自系爭產品外包裝中移 除，並更換該產品外包裝，未再使用被上訴人之肖像，嗣於 95年間變更公司商標時，再度變更系爭產品外包裝，前後兩 次更換產品包裝後，均已立即提供新包裝拍攝素材之電子圖 檔與通路商，依商品行銷慣例，通路商會隨之變更其廣告目 錄所使用之產品圖檔，本件通路商於廣告目錄刊載含有上訴 人肖像之系爭產品舊包裝，係誤用舊圖檔所致，與伊無涉等 語，資為抗辯。上訴及答辯聲明求為判決：(一)原判決關於命 上訴人給付 150萬元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢 棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。(三)被上訴人之附帶上訴駁回。(四)如受不利之判決 ，願預供擔保請准宣告免為假執行。 二、經查被上訴人主張兩造於91年10月25日簽訂系爭契約，約定 由伊擔任系爭產品代言人，除拍攝電視廣告影片外，並參與 平面攝影，將拍攝素材供上訴人使用於賣場等相關宣傳物， 期間自91年12月1日起至93年11月30日止為期2年；又上訴人 之通路商大潤發公司、家福公司於附表所示自93年11月17日 起至97年 2月20日止之期間，使用伊之肖像於系爭產品之廣 告目錄之事實，業據其提出系爭契約、促銷廣告目錄為證（ 見原審卷(一) 9至20頁），並經家福公司、大潤發公司檢送促 銷廣告可稽 （見原審卷(一)99至116頁及外放證物、本院上易 字卷137、157至218、244頁及外放證物），且為上訴人所不 爭執（見本院上易字卷118、263頁、239頁背面）， 堪信為 真實。 三、按契約關係消滅後，當事人尚負有某種作為或不作為義務， 以維護給付效果，或協助相對人處理契約終了的善後事務， 學說上稱為「後契約義務」。此項義務之發生，有基於法律 特別規定者，例如勞動基準法第19條規定：「勞動契約終止 時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕 」、醫療法第71條前段規定：「醫療機構應依其診治之病人 要求，提供病歷複製本，必要時提供中文病歷摘要，不得無 故拖延或拒絕」；有基於補充的契約解釋而發生者，例如企 業的出賣人不得再為營業競爭、離職的受僱人仍應保守僱主 的營業秘密、房屋的出租人於租賃關係消滅後，應容許承租 人於適當地方懸掛遷移啟事等。對於後契約義務，債權人亦 得請求履行，債務人違反後契約義務時，與違反一般契約義 務同，應依債務不履行規定負其責任。惟基於補充契約解釋 而發生之後契約義務，關於其具體內容如何，及債務人已否 履行，仍應依其債務目的及本旨，本於誠信原則認定之。本 件被上訴人主張上訴人於系爭契約期限屆滿後，仍任由其通 路商大潤發公司、家福公司於附表所示期間，使用被上訴人 之肖像於系爭產品之廣告目錄，乃違反系爭契約之附隨義務 ，應負債務不履行損害賠償責任云云，但為上訴人所否認。 經查： (一)依兩造間系爭契約第 1條、第4條第1項、第6條第2項約定， 被上訴人之給付義務係為系爭產品拍攝電視廣告影片及其他 相關配合工作，包括「平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣 傳物使用，包括平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部 刊物以及賣場相關宣傳製作物」，上訴人則享有上開拍攝素 材之著作權，得由上訴人或上訴人指定之人重製、剪接、編 輯、展示、上映、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物 ，而包括上開相關宣傳物在內之合約期限均為24個月（見原 審卷(一)9至16頁）。是上訴人於91年12月1日起至93年11月30 日止之 2年期間內，有權將被上訴人為系爭產品所拍攝素材 之電子圖檔，提供予上訴人之通路商，並授權其通路商用以 重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣 傳製作物。又上訴人之上開權利於合約期限屆滿後消滅，其 後上訴人即無權繼續使用上開廣告影片及相關宣傳物，上訴 人之通路商亦無權再以上開電子圖檔重製、剪接、編輯、展 示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。惟因通路商 係自上訴人處取得該電子圖檔，並已儲存於電腦系統內而有 隨時存取之可能，而通路商並非系爭契約之當事人，無法確 知系爭契約期限何時屆滿，為避免通路商於系爭契約關係消 滅後繼續使用上開圖檔，致有侵害被上訴人權利之虞，上訴 人自應於系爭契約關係消滅後通知其通路商，此乃上訴人依 系爭契約所應負之後契約義務。 (二)上訴人於系爭合約期滿後，已更換系爭產品之外包裝，並未 繼續使用被上訴人肖像於系爭產品之外觀，為兩造所不爭執 （見本院更一審卷26頁背面）。 (三)被上訴人主張上訴人之通路商大潤發公司、家福公司於附表 所示期間，仍使用被上訴人之肖像於系爭產品之廣告目錄乙 節，固為上訴人所不爭執。惟就其中如附表所示93年11月17 日至同年11月30日部分，係在系爭契約期限屆滿前，被上訴 人依系爭契約本負有為系爭產品代言之義務，被上訴人就此 主張上訴人違反系爭契約之附隨義務云云，尚有誤會。另就 如附表所示之其餘部分，雖係在系爭契約期限屆滿後，惟查 ，上訴人於系爭契約期限屆滿後，除已更換系爭產品外包裝 如前所述外，亦於93年12月間更換系爭產品外包裝之圖檔（ 下稱新圖檔(一)），嗣因上訴人公司變更商標，又於95年 7月 間更換系爭產品外包裝及其圖檔（下稱新圖檔(二)），此業據 上訴人提出系爭產品於被上訴人代言期間之外包裝卡、93年 12月版之彩色標籤標準卡、95年版之外包裝圖片為證（見原 審卷(一)68至71頁）。又上訴人於更換系爭產品外包裝後，均 已立即將變更後之新圖檔提供予其通路商大潤發公司、家福 公司等情，業經證人即上訴人所屬員工鄭兆景在原審證述： 「擔任特販部量販超市業務處負責人，…本件原告（指被上 訴人）代言的產品我們有改包裝過，關於圖檔的部分我們會 提供兩次，一次是代言人到期前改包裝後，還有其他的細部 修改的情況下也會再提，因為通路在收貨時如果發現圖檔不 同，收貨會有困難，所以本件我們也有提供圖檔給通路…」 （見原審卷(一)18頁背面）；及證人即上人所員工王復文在原 審證述：「…我負責的是大潤發，…圖檔的部分是在新產品 與對方報價時會提供，如果在公司有改包裝的情況下我們會 變更圖檔，會把最新的圖檔給對方（指通路商）…」、「一 般而言，寄新的產品包裝給大潤發時會通知上面的代言人期 限屆至…」、「在我們公司的操作作業，產品在換新包裝或 者是增加其他的促銷活動，有在包材上變更的情況，我們都 會通知通路商」等語明確（見審卷(一)19頁背面、20頁）；並 經原審及本院前審先後函請家福公司查復：「…惟如供應商 之商品代言人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止 該代言人之活動，並提供最新產品圖檔供通路商使用」、「 …如光泉牧場股份有限公司提供之產品其包裝與之前的包裝 不同時，該公司會於交貨前或同時提供圖檔予本公司，而交 付圖檔時該公司並會告知舊包裝之使用期限」屬實，有該公 司98年7月24日98家福法字第00000000號函、99年6月17日99 家福法字第0000000000號函可稽（見原審卷(二)52頁、本院上 易字卷267頁）。 徵諸上訴人將產品外觀之電子圖檔提供予 通路商製作廣告目錄，係為方便消費者按圖購物，故上訴人 於更換產品外包裝後，自無可能不立即變更符合產品外觀之 電子圖檔並提供予通路商，以利銷售其產品。復經參諸家福 公司以98年 3月11日98家福法字第00000000號函檢送之促銷 廣告目錄，其中95年11月16日至29日期間以後之目錄所示上 訴人之產品，已有標示新商標者（見原審卷(一)99、105、106 、108、109、110、111、112、115、116頁）； 而大潤發公 司所檢送之促銷廣告目錄，其中95年5月31日至6月13日期間 以後之目錄所示上訴人之產品，已有標示新商標者（見原審 卷外放證物），96年 4月18日至5月1日期間之系爭產品廣告 目錄，亦已使用新圖檔(二)（見原審卷(二)10頁），益見上訴人 於系爭契約期限屆滿變更產品外觀後，確已提供系爭產品之 新圖檔予通路商，僅通路商於選取圖檔製作廣告目錄時，時 而發生混用、誤用之情形。又系爭產品僅有一種外觀形式， 上訴人既將系爭產品之新圖檔提供予通路商，同時即寓有廢 止舊圖檔之意思，自不待言，故通路商於製作廣告目錄時， 即不應再使用包含被上訴人肖像之系爭產品舊圖檔。準此足 認上訴人於系爭契約期限屆滿後，業已履行通知其通路商即 大潤發公司、家福公司之義務，上訴人抗辯上開廣告目錄係 因通路商誤用系爭產品之舊圖檔所致等情，堪予憑取，自難 認為上訴人應負系爭契約之債務不履行責任。 (四)雖上訴人所屬員工王復文於系爭契約期限屆滿後之97年 1月 10 日、同年4月28日先後以電子郵件通知大潤發公司所屬人 員，並提供系爭產品之最新圖檔，要求不要再使用含有被上 訴人肖像之舊圖檔；而上訴人所屬員工鄭兆景於98年 2月18 日亦將該公司內部載有：「 Jerry（按：為上訴人業務部協 理─見原審卷(二)20頁背面）日前已特別提醒大家有關『DM圖 檔肖像侵權事宜』似乎同仁未加重視，主管也漫不經心，致 使相同狀況一再發生，至今尚在索取『產品圖檔MO片』？96 Q4提醒至今，執行力何在？ James（按：為上訴人通路行銷 主管─見原審卷(二)20頁背面）：整體再一次發放『產品圖檔 MO片』！希望日後責任確定。 Jerry再次申明：日後再有『 DM圖檔肖像侵權事件』將對負責窗口人員予以…重罰！」等 語之電子郵件轉寄予家福公司所屬人員，有上訴人提出之電 子郵件可稽（見原審卷(二)7至9頁）。惟此乃因被上訴人所屬 經紀公司當時在大潤發公司、家福公司之賣場發現含有被上 訴人肖像之廣告目錄，多次向上訴人提出抗議，上訴人為避 免發生侵權爭議，因而要求其員工重新交付最新圖檔予通路 商。揆諸前揭郵件意旨，僅係再一次發放及提供圖檔，實則 在此之前，上訴人之通路商已曾使用新圖檔，業如前述，自 不得憑該電子郵件遽為不利上訴人之認定。是被上訴人執此 主張上訴人直至97年 1月間始將系爭產品之新圖檔提供予通 路商云云，自不足取。 (五)至大潤發公司於98年6月19日復函原審雖謂上訴人於97年1月 23日提供如被證 3（見原審卷(一)69頁）所示新圖檔(一)予該公 司採購助理云云（見原審卷(二)40頁）。惟該函所指97年 1月 23日，應係前述由上訴人再度提供新圖檔之日期，斯時上訴 人公司之商標已有變更，並已再度更換產品包裝且製有新圖 檔(二)，自不可能再將內含舊商標之新圖檔(一)提供予通路商， 足見該函內容與實情不符，自不足取。又大潤發公司於99年 6 月14日復函本院雖謂無法確定上訴人是否會於交貨前或同 時將新包裝之圖檔提供於該公司云云（見本院上易字卷 268 頁），惟此既與前揭事證不符，亦不足據為不利上訴人之認 定。 (六)被上訴人雖主張系爭契約期滿後，上訴人任由其通路商於長 達 3年多期間，多達數10次之促銷廣告目錄，使用含有被上 訴人肖像之系爭產品舊圖檔，而未要求更正，亦違反系爭契 約之附隨義務云云。惟查，上訴人於系爭契約期滿後，業已 履行通知其通路商大潤發公司及家福公司，足使通路商知悉 不得再以含有被上訴人肖像之舊圖檔製作系爭產品之廣告目 錄，業如前述。而大潤發公司及家福公司印製其賣場之促銷 廣告目錄，事前不須經上訴人審核，製作完成後亦未主動提 供予上訴人等情，業經本院函請大潤發公司及家福公司查復 屬實，有大潤發公司101年7月9日函及家福公司101年 9月19 日 101家福法字第0000000000號函可稽（見本院更一審卷62 、70頁），則上訴人就其通路商誤用舊圖檔製作系爭產品之 廣告目錄乙事，難認有何可歸責之事由。雖證人鄭兆景在原 審證述：「…我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒有辦 法提前拿到DM，進架或售價打錯，我們會去跟通路要求更正 …」、「檔期的當天我到賣場去才拿到，家福公司不會主動 提供DM給廠商，我們的產品有無上檔期，是在確認要上檔期 之後打電話向他們確認，我們還是會去現場拿到DM…」等語 （見原審卷(二)18頁背面、19頁）。惟查，大潤發公司在全台 有26處賣場，家福公司在全台有65處賣場，有該等公司分店 資訊可按（見本院上易字卷125至130頁），各賣場促銷產品 之檔期密集且並非一致，上訴人所屬職員殊無可能於系爭產 品每次促銷時前往全台各賣場拿取廣告目錄，是上開證人所 述，當係指其如前往賣場時，會順手拿取促銷廣告目錄而已 ，且其目的在於核對促銷檔期及價格是否正確。上訴人於系 爭契約屆滿時既已通知其通路商，自無再課予其逐次核對各 賣場促銷廣告之產品圖檔是否正確之義務。而被上訴人如發 現通路商所製作之系爭產品廣告目錄，有不法侵害其肖像權 之情事，並非不得逕向各該通路商主張權利，尚無經由上訴 人要求更正之必要。且上訴人經被上訴人所屬經紀公司提出 抗議後，亦已再度提供系爭產品之新圖檔予通路商，業如前 述，尤難認為上訴人有何違反系爭契約附隨義務之情事。 (七)依上所述，被上訴人主張上訴人違反系爭契約之附隨義務云 云，為不足取。從而被上訴人依債務不履行之法律關係，請 求上訴人賠償代言費用損害435萬1,333元（另經本院前審判 命上訴人給付2萬3,667元確定部分除外）、及非財產上損害 之慰藉金 150萬元，應屬無據。 四、次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不 法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失， 即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號、54年台上 字第1523號判例參照）。經查兩造間系爭契約期限屆滿後， 上訴人已將系爭產品新圖檔提供予其通路商，乃其通路商仍 誤用包含被上訴人肖像之系爭產品舊圖檔製作促銷廣告目錄 ，不可歸責於上訴人，業如前述，自難認上訴人有何侵害被 上訴人肖像權之故意或過失。是被上訴人本於侵權行為之法 則，請求上訴人賠償代言費用損害435萬1,333元及非財產上 損害之慰藉金 150萬元，亦屬無據。 五、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第 179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利 ，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件， 故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請 求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例 參照）。經查： (一)兩造間系爭契約因期滿而終止後，上訴人之通路商大潤發公 司、家福公司仍繼續使用含有被上訴人肖像之系爭產品圖檔 製作廣告目錄，在其賣場發放予消費者以達促銷系爭產品之 目的，上訴人因而獲有免於付費以被上訴人肖像製作賣場廣 告代言系爭產品之利益，並致被上訴人受有相當該部分代言 報酬之損害，上訴人自應返還其不當得利。 (二)大潤發公司、家福公司於其促銷廣告目錄上均載明促銷期間 ，促銷活動結束後，並無任何宣傳製作物可使消費者信賴被 上訴人於非促銷活動期間亦為系爭產品之代言人，故上訴人 因大潤發公司、家福公司之行為，受有上述不當得利之期間 ，應以附表所示大潤發公司、家福公司在賣場使用包含系爭 舊圖檔之促銷廣告目錄之期間共計 440天，扣除系爭契約到 期前大潤發公司自93年11月17日至30日之促銷期間14天，共 計426天。被上訴人主張：上訴人不當得利之期間為3年半云 云，尚非可取。 (三)揆之兩造間系爭契約第1條、第2條約定，被上訴人之工作內 容包括拍攝電視廣告影片 1支（播放地區：台灣、澎湖、金 門、馬祖。播放媒體：無線電視、有線電視、衛星電視、廣 播媒體）、參與電視及廣播廣告旁白錄音、平面攝影（拍攝 素材供平面廣告、戶外媒體、網際網路、上訴人內部刊物及 賣場相關宣傳製作物）、參與系爭產品上市宣傳記者會 1場 ，而上訴人應給付被上訴人及昇揚有限公司（下稱昇揚公司 ）之報酬共計80萬元（見原審卷(一)10、11頁）。關於被上訴 人拍攝平面廣告所佔系爭契約報酬之比例，上訴人主張為百 分之10，被上訴人則主張為2分之1（見本院上易字卷 155頁 背面），爰斟酌賣場相關宣傳製作物僅佔被上訴人代言事項 之極小部分，因認應以上訴人主張之比例即10分之 1為可採 。又被上訴人為昇揚公司所屬藝人，而與昇揚公司共同與上 訴人訂立系爭契約，經本院前審闡明後，被上訴人仍未證明 其與昇揚公司內部分受報酬之金額如何，是依民法第 271條 規定，二人應平均分受系爭報酬。準此，被上訴人本於系爭 契約，拍攝平面廣告供賣場製作相關宣傳物之報酬應為 4萬 元（其計算式為：800,000元×1/10×1/2= 40,000元）。又 系爭契約第 6條約定合約期限為24個月，以上訴人不當得利 426天比例計算，上訴人不當得利金額為 2萬3,667元（其計 算式為：40,000元×1/24×1/30×426=23,667元）（元以下 四捨五入）。 (四)雖被上訴人主張其及昇陽公司於93年12月30日與訴外人忠食 國際有限公司簽訂代言契約，期限1年，約定報酬250萬元， 應據以計算上訴人之不當得利之數額云云，並提出合約書為 證（見原審卷(一)21至23頁）。惟依上開合約書第1條、第4條 、第5條約定，被上訴人之工作內容包括拍攝電視廣告影片1 支（播放地區：台灣、中國之無線、有線電視台、電影院、 VCR、網路、店頭）、 平面現場跟拍、參與台灣地區之代言 記者會1場及旗艦店開幕剪綵活動1場、廣播廣告 5支、平面 廣告及照片（用於台灣、中國之報紙、雜誌、海報、DM、搖 搖卡、戶外看板、人型立牌、網路、店頭、電視插卡、商品 包裝、燈箱、商品目錄），其工作內容顯然超出系爭契約甚 多，授權區域及範圍亦較廣，自難據為本件不當得利金額之 認定。此外，被上訴人復未舉證證明上訴人受有超過2萬3,6 67元之不當利益。從而，被上訴人依民法第 179條規定，請 求上訴人除本院前審所命給付2萬3,667元本息確定部分外， 另給付435萬1,333元及法定遲延利息，即非有據。 六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為、債務不履行損害賠償之 法律關係，及在本院前審追加併依不當得利之法則，請求上 訴人給付585萬1,333元（含代言費用損害435萬1,333元及非 財產上損害之慰藉金150萬元，另已由本院前審判命給付2萬 3,667元確定部分除外）及自97年8月20日起，至清償日止， 按年息5%計算之利息部分，自屬不應准許；其就該部分所為 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審就上開請 求之其中 150萬元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，自有 未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示；就上開 請求之其餘部分，所為被上訴人敗訴之判決，所持理由雖與 本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，被上訴人之附帶 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無 理由，應予駁回。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴應認為無理由，被 上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條 第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 19 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 黃雯惠 法 官 蔡和憲 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 2 月 19 日 書記官 林初枝

臺灣高等法院 98 年上易字第 1130 號民事判決-代言費及民法227-1

裁判字號：

裁判日期：

民國 99 年 10 月 26 日

裁判案由：

損害賠償

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　98年度上易字第1130號 上訴人即附 帶被上訴人　光泉牧場股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　黃秀禎律師 複代　理人　楊宗翰律師 被上訴人即 附帶上訴人　乙○○ 訴訟代理人　藍弘仁律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月23日 臺灣臺北地方法院98年度訴字第595 號第一審判決提起上訴，被 上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於民國99年10 月5日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於(一)命光泉牧場股份有限公司給付部分，及該部分假執 行之宣告；(二)駁回乙○○下開第三項之訴部分，暨訴訟費用負擔 之裁判均廢棄。 前開廢棄(一)部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 光泉牧場股份有限公司應給付乙○○新臺幣貳萬參仟陸佰陸拾柒 元，及自民國九十七年八月二十日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。 乙○○其餘附帶上訴駁回。 乙○○其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由乙○○負擔。 第一、二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由光泉牧場股份有限公 司負擔百分之一，餘由乙○○。 事實及理由 一被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱被上訴人）於原審起訴主 張：伊於民國（下同）91年10月25日與上訴人即附帶被上訴人 光泉牧場股份有限公司（下稱上訴人）簽訂光泉薏仁糙米漿（ 下稱系爭產品）廣告演出合約書（下稱系爭契約），約定由伊 於91年12月1日起至93年11 月30日止期間擔任系爭產品之代言 人，除拍攝電視廣告影片外，並參與平面攝影，將拍攝素材（ 如原審卷1第68 頁所示）供上訴人使用於賣場等相關宣傳物， 期限屆滿後，依民法第148條第2項規定，上訴人負有通知其通 路商不得繼續使用上開拍攝素材之電子圖檔（下稱系爭舊圖檔 ）之義務，但上訴人未履行此義務，致其之通路商大潤發流通 事業股份有限公司（下稱大潤發公司）、家福股份有限公司（ 下稱家福公司）於附表所示期間在賣場使用包括系爭舊圖檔在 內之促銷廣告目錄，而侵害伊之肖像權，使伊因而減損代言費 用4,375,000元，並受有150萬元之非財產上損害，爰依民法第 184條第1項前段、第195條第1項前段、第231條第1 項、第227 條之1規定，請求上訴人賠償5,875,000元等語。聲明求為：(一) 上訴人應給付被上訴人5,875,000 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告 假執行。 二上訴人以：伊於系爭契約終止後，不負通知通路商不得繼續使 用系爭舊圖檔之義務；伊於系爭契約期限屆至時，變更系爭產 品包裝，並提供新包裝拍攝素材之電子圖檔（如原審卷1 第69 頁所示，下稱新圖檔(一)）予通路商，嗣伊於95年間因變更商標 ，而再度變更系爭產品之包裝，並提供此新包裝拍攝素材之電 子圖檔（如原審卷1第70、71 頁所示，下稱新圖檔(二)）予通路 商，依商品行銷慣例，通路商會隨之變更其廣告目錄中使用之 產品圖檔，至於大潤發、家福公司印製促銷廣告目錄誤用系爭 舊圖檔，伊事先不知情，亦無法控制，且伊於知悉上情後，立 即通知通路商勿使用系爭舊圖檔，故伊應無庸負債務不履行或 侵權行為損害賠償責任；系爭契約所定報酬中，將平面拍攝素 材供賣場相關宣傳製作物之報酬約占10 %左右，且其中包含被 上訴人及昇揚有限公司（下稱昇揚公司）之報酬；伊係國內知 名食品製造商，信譽卓著，產品品質獲得廣大消費者肯定，被 上訴人之人格權不致因通路商誤用系爭舊圖檔而受損等語，資 為抗辯。 三原審判命上訴人應給付被上訴人150 萬元（非財產上損害）， 及自97年8月20日起至清償日止按年息5 %計算之利息，並為附 條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行 聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明求為：(一)原判決不利 於上訴人部分廢棄；(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。 又被上訴人就敗訴部分，提起附帶上訴，聲明求為：(一)原判決 不利於被上訴人部分廢棄；(二)上訴人應再給付被上訴人4,375, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 %計算 之利息。上訴人則答辯聲明求為駁回附帶上訴。 四被上訴人就其請求上訴人賠償代言利益損失4,375,000 元及其 利息部分，於第二審追加請求權基礎民法第179 條規定（見本 院卷第75頁），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1 項第2款規定，准予為訴之追加。 五兩造不爭執事項： (一)被上訴人及昇陽公司於91年10月25日與上訴人簽訂系爭契約， 合約期限自91年12月1日起至93年11 月30日止，並已履行完畢 。 (二)上訴人之通路商大潤發公司、家福公司以系爭舊圖檔製作促銷 廣告目錄，於附表所示期間在賣場使用之。 六得心證之理由： (一)按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條 第2 項定有明文。此誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙 方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則 。民法第245條之1，對於當事人為訂立契約而進行準備或商議 ，彼此間已建立特殊信賴關係後，因一方未誠實提供資訊、嚴 重違反保密義務或違反誠實及信用方法，致他方受損害者，規 定對於他方應負賠償責任，即係基於上開原則所創設之締約過 失責任。則於當事人已締結契約並履行後，彼此間之特殊信賴 關係更甚於未締約之狀態，當事人一方對於他方是否應負特定 之附隨義務，當得援用誠信原則，超越契約解釋之界限，予以 補充或創設之。 (二)依被上訴人提出系爭契約，其第1條、第4條第1項、第6 條第2 項，約定被上訴人之給付義務包括「參與平面攝影工作。拍攝 素材將供相關宣傳物使用，包括平面廣告、戶外媒體、網際網 路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物。」，上訴人則享 有上開拍攝素材之著作權，得由上訴人或上訴人指定之人重製 、剪接、編輯、展示、上映、發行或使用於平面廣告或其他宣 傳製作物，上開與宣傳物相關之合約期限亦為24個月（原審卷 1 第9至16頁）。是上訴人於91年12月1日起至93年11月30日止 期間內，有權將被上訴人為系爭產品所拍攝之素材電子圖檔， 提供給上訴人之通路商，並授權通路商用以重製、剪接、編輯 、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。上訴人上 開權利於合約期限屆滿後消滅，上訴人及其通路商無權繼續以 該電子圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告 或其他宣傳製作物。惟因通路商係自上訴人處取得上開電子圖 檔，而存檔於通路商之電腦系統內，通路商有隨時存取之可能 ，通路商又非系爭契約之當事人，如不知悉兩造間代言系爭產 品之關係終了，上訴人不能再為上述授權之事實，顯無法排除 通路商有於兩造間之代言關係終了後，繼續誤用上開圖檔重製 、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作 物，而侵害被上訴人就其肖像所享有之人格權之虞，依誠信原 則，被上訴人應可期待上訴人於系爭契約履行後，會採取合理 、適當作為，使通路商知悉兩造間已不存在系爭產品代言關係 之事實，以防免通路商誤用上開圖檔重製、剪接、編輯、展示 、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，導致被上訴人之 肖像權遭通路商侵害之結果發生，是本院認為上訴人於系爭契 約終止後，對被上訴人負有上述契約後附隨之保護義務。 (三)被上訴人主張：通路商進行促銷，須取得製造商同意，並會提 供促銷廣告給製造商，故上訴人負有事先要求通路商更正之義 務；縱令上訴人無法事先查核促銷廣告，亦應於得知通路商誤 用系爭舊圖檔後，負阻止通路商於嗣後之促銷活動中繼續使用 系爭舊圖檔之義務云云，均為上訴人否認。查：大潤發公司於 98年6 月29日以函文表示「依例本公司並不會將（促）銷活動 產品之促銷廣告目錄冊提供予被告公司（即上訴人），且被告 公司亦不曾要求」（原審卷2第40頁），及家福公司以98年7月 24日98家福法字第20090724號函表示「本公司DM均係提供予一 般消費者，並不會提供予參與促銷活動之供應商」（原審卷 2 第52頁）。又證人鄭兆景證稱：「我受僱於被告公司，擔任特 販部量販超市業務處負責人，我的工作內容主要是與我們公司 的量販及超市通路作合約的協調與促銷的安排..例如..DM檔期 的安排..就DM的安排我們只提供售價與進價，對於他的版面我 們沒有審核的權限，我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒 有辦法提前拿到DM..檔期的當天我到賣場去才拿到，家福公司 不會主動提供DM給廠商..我們不一定會到賣場拿DM，我們去市 場主要是瞭解我們的產品銷售狀況如何，目的不是為了拿DM， 拿DM只是順手的動作。」（原審卷2第18、19 頁），及證人王 復文證稱：「我受僱上訴人公司。（問：在上訴人公司從事何 職？）業務方面的工作，與各大賣場協談，職稱為專案副理， 與各大賣場協調主要是談產品報價與促銷安排，我與鄭兆景先 生從事一樣的工作，我的職級比較高而已..（問：何時到職？ ）自83年起，94年9月起任職系爭職務...我的工作內容具體而 言，我負責的是大潤發..大潤發每年都會給一份促銷檔期，我 們就按照促銷檔期的時間排定促銷商品..一種是DM檔期..由對 方採購挑選，我們只是配合..我們會填上貨號建議售價與進價 ..對於DM我們沒有審閱權，大潤發也不會寄DM給我們看。」（ 原審卷2第19、20 頁）。被上訴人復未提出任何積極證據證明 大潤發公司、家福公司於促銷活動之前，將促銷廣告目錄交付 上訴人核對之事實。足見大潤發公司、家福公司印製促銷廣告 目錄，並在賣場發放給消費者，上訴人並無事先發現其中誤用 系爭舊圖檔，而即時要求更正之可能，故本院認為尚無令上訴 人負事先要求通路商更正促銷廣告目錄之契約後附隨義務之理 。再查，上訴人於系爭契約履行後，如已採取合理、適當作為 ，使通路商知悉兩造間就系爭產品之代言關係業已終了，通路 商不得再繼續使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行 或使用於平面廣告或其他宣傳製作物之事實，應認上訴人已盡 上述契約後保護義務，至於通路商知悉上開事實後，因故意或 過失而使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用 於平面廣告或其他宣傳製作物，致發生侵害被上訴人肖像權之 結果，實已超出上訴人所能控制之範疇，且被上訴人亦得自行 對通路商行使權利侵害排除之請求權，故本院認為上訴人縱得 知通路商有誤用系爭舊圖檔情事，尚無庸對被上訴人負阻止通 路商於嗣後之促銷活動中繼續使用系爭舊圖檔之契約後附隨義 務。 (四)附表所示大潤發公司於93年11月17日至30日期間，以系爭舊圖 檔製作促銷廣告目錄，在賣場使用之，尚在系爭契約之合約期 限內，為上訴人行使系爭契約第1 條權利之結果，被上訴人主 張上訴人應就大潤發公司此部分行為，負債務不履行損害賠償 、返還不當得利及侵權行為損害賠償等責任云云，尚非可採。 (五)按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實業 已舉證，若被告主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實， 應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨 參照）。本件被上訴人主張：上訴人未履行前揭保護義務，導 致大潤發公司、家福公司於附表所示合約期限屆滿後之各段期 間，以系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場發送給消費者， 而侵害伊之肖像權，上訴人應依民法第231條第1項規定，賠償 伊所失代言利益4,375,000元，及依民法第227條之1 規定，賠 償伊之非財產上損害150 萬元云云。上訴人則抗辯：系爭契約 期限屆至後，伊先後二次變更系爭產品包裝，並提供新圖檔(一) 、(二)給通路商，依商品行銷慣例，通路商即知悉被上訴人不再 代言系爭產品，而應以新圖檔製作廣告目錄，不得再使用舊圖 檔，故伊已履行上開保護義務等語。揆之前揭判例意旨，應由 上訴人就其履約抗辯，負舉證責任。查： 1.上訴人抗辯：兩造間之代言關係終了後，伊於93年12月間變更 系爭產品包裝為新圖檔(一)，嗣伊於95年間因變更商標樣式，而 再度變更系爭產品之包裝如新圖檔(二)等語，提出彩色標籤標準 卡（原審卷1第69至71 頁）為證，被上訴人就此一事實並未爭 執，堪予採信。 2.上訴人抗辯：伊變更系爭產品包裝為新圖檔(一)、(二)後，隨即提 供各該新圖檔予通路商，依商品行銷慣例，通路商為免消費者 誤認，會隨之變更廣告目錄使用之商品圖檔等語，為被上訴人 否認。經查： (1)家福公司以98年3月11日98家福法字第20090311 號函提出促銷 廣告目錄，其中95年11月16日至29日期間以後之目錄所示上訴 人之產品，已有標示新商標者（原審卷1第99、105、106、108 、109、110、111、112、115、116 頁）。又家福公司以98年7 月24日98家福法字第20090724號函表示「如供應商之商品代言 人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止該代言人之活 動，並提供最新產品圖檔供通路商使用」（原審卷2第52 頁） ，及以99年6月17日99家福法字第2010061701 號函表示「如光 泉牧場股份有限公司提供之產品其包裝與之前的包裝不同時， 該公司會於交貨前或同時提供圖檔予本公司，而交付圖檔時該 公司並會告知舊包裝之使用期限。」（本院卷第267 頁）。另 與證人鄭兆景證稱：「本件被上訴人代言的產品我們有改包裝 過，關於圖檔的部分我們會提供兩次，一次是代言人到期前改 包裝後，還有其他的細部修改的情況下也會再提，因為通路在 收貨時如果發現圖檔不同，收貨會有困難，所以本件我們也有 提供圖檔給通路。」（原審卷2第18 頁），相互勾稽。堪認供 應商之商品外觀有變動時，會提供新外觀之圖檔給通路商，且 上訴人變更系爭產品包裝為新圖檔(一)、(二)後，確有隨之提供各 該新圖檔予家福公司之事實。 (2)大潤發公司提出促銷廣告目錄，其中95年5月31日至6月13日期 間以後之目錄所示上訴人之產品，已有標示新商標者；96 年4 月18日至5月1日期間以後之目錄，有使用新圖檔(二)者（見外放 書證、原審卷2第10 頁），可見上訴人確曾於變更商標樣式後 ，提供新圖檔(二)給大潤發公司。又大潤發公司於98年6 月29日 之函文承認上訴人有提供圖檔(一)之事實（原審卷2第40 頁）， 至於大潤發公司於同函雖表示上訴人於97年1 月23日提供圖檔 (一)云云，但嗣後於99年6 月21日以函文表示無法查證上訴人提 供日期等語（本院卷第251、268頁），自不能以前一來函認定 上訴人於93年12月間變更系爭產品包裝，迄97年1 月23日始提 供新圖檔(一)給大潤發公司。另大潤發公司於99年6 月21日來函 表示無法查證上訴人提供新圖檔(一)時，是否表示不再使用系爭 舊圖檔；無法查證上訴人提供新圖檔(二)時，是否表示不再使用 新圖檔(一)，及不確定上訴人變更產品包裝時，是否會於交貨前 或同時提供新包裝之圖檔云云（本院卷第251、268頁），均無 否認上訴人變更系爭產品外包裝，會一併提供新包裝圖檔給大 潤發公司之事實，僅對於上訴人提供新圖檔之目的，是否寓有 通知不再使用舊圖檔之意思，以無法查證之詞，加以迴避，不 能否定上訴人變更系爭產品包裝為新圖檔(一)、(二)後，有隨之提 供各該新圖檔予大潤發公司之事實。再依證人王復文證稱：「 圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供通路，如果在公司 有改包裝的情況下，我們會變更圖檔，會把最新的圖檔給對方 ，關於DM上的圖檔，通路商會使用我們報價提供的圖檔..一般 而言，寄新的產品包裝給大潤發時，會通知上面的代言人期限 屆至..（問：公司與通路商之間的SOP 流程所指為何？）在我 們公司的操作作業，產品在換新包裝，或者是增加其他的促銷 活動，有在包材上變更的情況，我們都會通知通路商。」（原 審卷2第19、20 頁）。本院認為上訴人抗辯其變更系爭產品包 裝為新圖檔(一)、(二)後，有隨之提供各該新圖檔予大潤發公司之 事實為可採。 (3)參酌系爭產品係以花生、糙米、薏仁粉等主原料製作而成，須 冷藏保存之飲品，有上開各圖檔之成份標示（原審卷1第68 至 71頁）可稽，其保存期限頂多十來日，上訴人變更系爭產品外 包裝，並交貨予通路商，依先進先出原則，賣場中展售之系爭 產品外包裝，不久之後應均為變更後之包裝，不復見有系爭舊 圖檔之外包裝者，而上開家福公司、大潤發公司提出之促銷廣 告目錄顯示賣場之促銷活動十分頻繁，此二公司將產品外觀印 於促銷廣告目錄，目的之一又係便於消費者按圖購物，則為使 促銷廣告目錄中所示系爭產品外觀符合賣場中實際展售之系爭 產品外觀，上訴人於變更外包裝時，確有即時提供新包裝之圖 檔給此二公司之必要。 (4)上訴人陳稱：被上訴人於97年1 月間通知伊有關大潤發公司之 廣告目錄使用系爭舊圖檔後，行銷企劃部資深專案副理林進富 立即於97年1月9日以電子郵件通知業務部協理汪兆祥，並副知 相關業務單位人員，提醒被上訴人之代言已結束多年，不能再 使用系爭圖檔之事，另由王復文於97年1 月10日以電子郵件通 知大潤發公司同一情事；又被上訴人於97 年2月間通知伊有關 家福公司之廣告目錄使用系爭舊圖檔後，鄭兆景立即於97 年2 月18日以電子郵件及以電話通知家樂福公司之採購經理；被上 訴人嗣後再通知伊有關大潤發公司之廣告目錄繼續使用系爭舊 圖檔，王復文立即於97年4 月28日要求大潤發公司通知各分店 不要再使用系爭舊圖檔等語，提出電子郵件（原審卷1 第62頁 ；卷2第7至9頁）為證。上開王復文於97年1月10日寄給大潤發 公司採購經理之電子郵件雖記載「貴公司留存之有代言人肖像 圖檔，因1 年前即沒有代言了，所以無法使用了」，但證人王 復文證稱：「（提示原審卷2第7頁）我寫一年前的原因只是要 提醒本件肖像權已經過很久，我在寫這電子郵件時是知道代言 期間何時屆滿。」（原審卷2第20頁）。另上開鄭兆景於97年2 月18 日寄給家樂福公司採購經理之電子郵件雖記載「Jerry日 前已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像侵權事宜』似乎同仁未加 重視，主管也漫不經心，…至今尚在索取『產品圖檔MO片』… 」，但證人鄭兆景證稱：「（提示原審卷2第9 頁被證7，問： 這封電子郵件上所指是何意？）我們發現對方印錯時，我們擔 心對方用舊的肖像圖檔，所以我們要求我們公司行銷企劃提供 所有產品最新的圖檔，給我交給家福公司，要求家福公司全面 更新。（問：Jerry是誰？）我們業務部協理，被證7上面的字 是我們協理寫的，我只是單純轉寄給家福公司，產品圖檔mo片 是指我們公司的cd片裡面有所有產品的圖檔，我在收到這封電 子郵件前確實有索取產品圖檔mo片，但我的目的是為了要請家 福公司確實更新，但是我們主管誤解，所以才發這封郵件給全 體的業務，我會直接轉寄的原因是為了要讓家福公司瞭解我們 公司的服務態度，James是當時通路行銷的主管。」（原審卷2 第20頁反面）。足見王復文索取產品圖檔mo片，及王復文、鄭 兆景發上開函文之目的，均係因被上訴人將大潤發公司、家福 公司誤用系爭舊圖檔之事歸咎於上訴人，上訴人為釐清責任， 而提醒家福公司、大潤發公司不要繼續誤用，尚難解為上訴人 未履行保護義務。 3.綜合上述事證，本院認為通路商與供應商間有關產品之行銷慣 例，係由供應商提供產品外觀之電子圖檔給通路商重製、剪接 、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，且 供應商變更產品包裝（其原因包括代言關係終止等），並開始 供應新包裝之產品給通路商銷售時，供應商會隨之提供新包裝 之電子圖檔給通路商，其目的係取代舊圖檔，即寓有通知通路 商嗣後就該產品製作平面廣告或其他宣傳製作物，應使用該新 圖檔，而不再使用舊圖檔之意。且上訴人與被上訴人之代言關 係終了後，上訴人確有變更系爭產品包裝為新圖檔(一)、(二)，並 隨即提供各該新圖檔予家福公司、大潤發公司之事實。則家福 公司、大潤發公司收受新包裝之系爭產品及新圖檔(一)、(二)時， 應已知悉新圖檔(一)係取代系爭舊圖檔，其後新圖檔(二)再取代新 圖檔(一)，而不能再以系爭舊圖檔於促銷廣告目錄中表彰系爭產 品，換言之，上訴人已採取合理、適當作為，使家福公司、大 潤發公司知悉兩造間就系爭產品之代言關係業已終了，不得再 繼續使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於 平面廣告或其他宣傳製作物之事實，應認上訴人已履行上開保 護義務。從而，被上訴人主張上訴人應依民法第231條第1項、 第227條之1規定，負損害賠償責任云云，難謂有據。 (六)被上訴人主張：上訴人未履行通知家福公司、大潤發公司不得 繼續使用系爭舊圖檔之義務，致該二公司於系爭契約之合約期 限屆至後，繼續在賣場使用包括系爭舊圖檔在內之促銷廣告目 錄，侵害伊之肖像權，應依民法第184 條第1項前段、第195條 第1項前段規定，賠償伊5,875,000元云云。惟查，上訴人於系 爭契約之合約期限屆至時，變更系爭產品外包裝、提供新圖檔 (一)予家福公司、大潤發公司時，即已履行契約後保護義務。家 福公司、大潤發公司嗣後繼續誤用系爭舊圖檔印製促銷廣告目 錄，而侵害被上訴人之肖像權，並非上訴人不履行作為義務之 結果。從而，被上訴人主張上訴人應依民法第184條第1項前段 、第195條第1項前段規定，賠償其5,875,000 元云云，委無可 取。 (七)被上訴人主張：家福公司、大潤發公司於系爭契約終止後，繼 續使用系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場中發放予消費者 以達促銷系爭產品之目的，致上訴人獲有相當於由伊代言系爭 產品之利益，爰依民法第179 條規定，請求上訴人返還不當得 利4,375,000元及其利息等語。上訴人則否認受有上開利益。 查： 1.家福公司、大潤發公司於系爭契約終止後，繼續使用系爭舊圖 檔製作促銷廣告目錄，在賣場中發放予消費者，侵害被上訴人 之肖像權。家福公司、大潤發公司之行為，使消費者信賴被上 訴人仍為系爭產品之代言人，致上訴人受有減免相當於委由被 上訴人以系爭舊圖檔代言系爭產品原應支出之費用之利益，此 利益本應歸屬於被上訴人，上訴人並無保有該利益之法律上原 因，是被上訴人主張上訴人應返還此一不當得利，尚非無據。 2.家福公司、大潤發公司於促銷廣告目錄上均載明促銷期間，促 銷活動結束後，並無任何宣傳製作物可使消費者信賴被上訴人 於非促銷活動期間亦為系爭產品之代言人，故上訴人因家福公 司、大潤發公司之行為，受有上述不當得利之期間，應以附表 所示大潤發公司、家福公司在賣場使用包含系爭舊圖檔之促銷 廣告目錄之期間共計440天，扣除大潤發公司於93年11 月17日 至30日之促銷期間14天後，共計426 天。被上訴人主張：促銷 廣告目錄發放給消費者後，一再流傳，致伊之肖像權被侵害之 事實持續存在，故上訴人不當得利之期間應為三年半云云，尚 非可採。 3.揆之系爭契約第1、2條約定，被上訴人之工作內容包括拍攝電 視廣告影片1 支（播放地區：台灣、澎湖、金門、馬祖。播放 媒體：無線電視、有線電視、衛星電視、廣播媒體）、參與電 視及廣播廣告旁白錄音、平面攝影（拍攝素材供平面廣告、戶 外媒體、網際網路、上訴人內部刊物及賣場相關宣傳製作物） 、參與系爭產品上市宣傳記者會1 場，上訴人應給付被上訴人 及昇揚公司之報酬共計80萬元（原審卷1第10、11 頁）。本院 闡明被上訴人應證明其中將平面拍攝素材供賣場製作相關宣傳 物之報酬數額若干，及被上訴人、昇揚公司內部各分受若干報 酬，被上訴人均未舉證說明，爰依上訴人所自承系爭契約所定 報酬中，將平面拍攝素材供賣場相關宣傳製作物之報酬約占10 %左右（即8萬元）等語（本院卷第155 頁反面），及依民法第 271 條關於數人有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應各平均分受之規定，認定被上訴人本 於系爭契約，將平面拍攝素材供賣場製作相關宣傳物之報酬為 4萬元。再查，系爭契約第6條約定合約期限為24個月，以上訴 人不當得利426 天比例計算，上訴人不當得利金額為23,667元 （40,000÷24÷30*426）（元以下四捨五入）。 4.被上訴人主張：伊及昇陽公司於93年12月30日與忠食國際有限 公司簽訂代言契約，期限1年，報酬250萬元，應按此計算上訴 人之不當得利數額云云，並提出合約書為證（本院卷第78至80 頁）。惟查，上開契約第1 條約定，被上訴人之工作內容包括 拍攝電視廣告影片1 支（播放地區：台灣、中國之無線、有線 電視台、電影院、VCR 、網路、店頭）、平面現場跟拍、參與 台灣地區之代言記者會1場及旗艦店開幕剪綵活動1場、廣播廣 告5 支、平面廣告及照片（用於台灣、中國之報紙、雜誌、海 報、DM、搖搖卡、戶外看板、人型立牌、網路、店頭、電視插 卡、商品包裝、燈箱、商品目錄），顯然超出系爭契約所約定 之工作甚多，授權區域、範圍亦較廣，尚難據以計算上訴人之 不當得利數額。被上訴人復未舉其他證據證明上訴人受有超過 23,667元之不當利益，自應認被上訴人本於民法第179 條規定 ，請求上訴人返還不當得利在23,667元，及自起訴狀繕本送達 翌日（即97年8月20日）起至清償日止按年息5 %計算之利息範 圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由。 七綜上所述，分就被上訴人請求代言費用損失及非財產上損害， 論斷如下： (一)就代言費用損失部分：被上訴人本於民法第179 條規定，請求 上訴人給付23,667 元（相當於代言費用之利益），及自97年8 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應 予准許（被上訴人就此部分，另主張請求權基礎民法第184 條 第1項前段、第231條第1項，因與民法第179條請求權基礎立於 選擇合併關係，本院認定後者為有理由，即無庸對於前者為裁 判，附此敘明）。被上訴人於原訴訟本於民法第184條第1項前 段、第231條第1項，及於本院追加本於民法第179 條規定，請 求上訴人再給付4,351,333 元（4,375,000-23,667）及其利息 ，為無理由，應予駁回。上開應准許部分未逾150 萬元，上訴 人不得對之提起上訴，自無依被上訴人之聲請，宣告假執行之 必要。至於上開不應准許部分，被上訴人之假執行聲請失所附 麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於被上 訴人之請求不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其附帶上訴。本院另駁回被上訴人上開追 加訴訟不應准許部分及其假執行之聲請。 (二)就非財產上損害部分：被上訴人本於民法第195條第1項前段、 第227條之1規定，請求上訴人賠償150 萬元及其利息，為無理 由，應予駁回。被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回 。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自 有未洽，上訴人求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示。 八兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。 九據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴及追加之訴均為一部 有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項 、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 10 月 26 日 民事第三庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 上訴人即附帶被上訴人光泉牧場股份有限公司不得上訴。 被上訴人即附帶上訴人乙○○如不服本判決，應於收受送達後20 日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 ）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有 律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民 事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋 明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費 。 中 華 民 國 99 年 10 月 27 日 書記官 張淑芬

臺灣臺北地方法院 98 年訴字第 595 號民事判決-代言費及民法227-1債務不履行致人格權受侵害

裁判字號：

臺灣臺北地方法院 98 年訴字第 595 號民事判決

裁判日期：

民國 98 年 10 月 23 日

裁判案由：

損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第595號 原　　　告　丙○○ 訴訟代理人　藍弘仁 律師 被　　　告　光泉牧場股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　黃秀禎律師 複　代理人　楊宗翰律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年10月6日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十七年八月二 十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔新臺幣壹萬陸仟壹佰柒拾伍元，原告負擔新 臺幣肆萬陸仟零參拾柒元。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行；但 被告以新臺幣壹佰伍拾萬元預供擔保後，得免假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有 明文。次按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上 之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原 告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於 他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為 主張，最高法院56年台上字第3064號判例可資參照。本件原 告於起訴時係以民法第18條第1項、第184條第1項前段、第 195條第1項為請求權基礎，並聲明1.被告應給付原告新台幣 ( 下同)5,875,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；2.被告應立即停止使用原告 之肖像於其廣告製作物，並將所有侵害原告肖像權之廣告製 作物回收銷毀（見本院審訴卷第5頁至第7頁）。嗣於98年3 月2日具狀聲明追加民法第231條第1項為請求權基礎（見本 院審訴卷第97頁），後於98年4月1日再聲明追加民法第227 條之1為請求權基礎（見本院審訴卷第121頁至第122頁）， 並撤回原起訴第2項聲明，雖就原訴有所追加，然原告先後 之請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性 ，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，宜利 用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸首揭 規定及說明，堪認原告追加前、後之請求基礎事實同一，應 予准許，合先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： (一)原告於民國91年10月25日與被告簽訂「光泉薏仁糙米漿」廣 告演出合約書（下稱系爭合約），工作內容包含拍攝電視廣 告影片乙支及為相關宣傳物使用之平面攝影擔任代言人工作 ，系爭合約第6條「合約期限」載明「甲乙雙方約定以電視廣 告上檔日起計（民國91年12月），合約期限為二年。」，依 約被告於合約期限屆滿即93年11月30日後，即無權再將原告 肖像使用於該公司光泉薏仁糙米漿產品之任何宣傳製作物。 惟查被告竟於合約期限屆滿後，繼續將原告肖像使用於大賣 場之促銷廣告目錄冊中，此觀大潤發流通事業股份有限公司 （下稱大潤發公司）97年1月30日至2月6日促銷活動目錄， 被告仍將原告肖像使用於該公司相關商品，家樂福股份有限 公司（下稱家樂福公司）97年2月6日至同年月20日促銷之廣 告目錄冊上，光泉薏仁糙米漿產品亦仍使用原告肖像作為宣 傳使用即明，迺至97年2月7日至同年月19日及4月30日至5月 13日之大潤發公司促銷目錄冊仍繼續盜用，期間雖經原告所 屬傳播公司多次轉知被告公司銷企劃部產品行銷處資深專案 主任錢正清先生，請求停止使用，惟並未有任何改進。 (二)按民法第18條第1項及第184條第1項前段之規定，被告公司 於合約期限屆滿後仍盜用原告肖像於該公司之宣傳製作物， 迄今已逾三年半，且經多次告知仍不改正，顯已侵害原告肖 像權。原告於93年間代言產品，包括電視及平面廣告，一年 之代言費用約為250萬元，本件被告於合約期限屆滿後仍盜 用原告肖像於該公司之平面宣傳製作物，造成原告每年代言 費用損失125萬元（計算式：2,500,000元÷2=1,250,000元 ），期間長達三年半，損害金額總計為4,375,000元（計算 式：1,250,000元×3.5年=4,375,000）。再按民法第195條 第1項前段規定，原告曾多次入圍亞太影展、金馬獎及金鐘 獎，亦曾多次代表臺灣參加威尼斯影展、柏林影展、坎城影 展等，已成為國際知名影星，從影以來，電影及電視作品已 達數十部，廣告作品亦有十餘部，係為橫跨影視兩界之實力 派演員，原告不法之商業圖利行為侵害原告之人格法益情節 重大，衡諸原告經多年努力於演藝界所建立之地位，請求被 告賠償150萬元之精神上損害賠償，應屬合理。準此，總計 被告應給付原告之損害賠償為5,875,000元（計算式：4,375 ,000 元+1,500,000元=5,875,000元）。 (三)雖被告辯稱本件廣告目錄為大潤發公司及家樂福公司所印製 ，與其無關，該公司對於渠等大賣場使用原告肖像權毫無所 知，被告公司並非印製該廣告型錄之行為人，無任何侵害原 告權利之行為云云，惟按系爭合約第1條「工作內容」〔二 〕「其他相關配合工作」第2目約定：「平面攝影：參與平 面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括…賣場相 關宣傳製作物」，可知本件大潤發公司及家樂福公司之廣告 目錄即使並非被告印製，被告亦曾提供使用原告肖像之拍攝 素材給前開二賣場，被告公司諉稱目錄並非其印製，並無侵 權行為，顯意圖卸責，已不足採。次按最高法院43年台上字 第371號判例，可知侵權「行為」不限於積極之作為，亦包 含消極之不作為，由系爭合約第6條與第1條之約定對照觀之 ，足見雙方約定被告得使用包含原告肖像之拍攝素材供製作 賣場宣傳物，惟該等宣傳物僅得使用至93年11月30日，則合 約期限屆至後，被告公司自有義務通知相關賣場不得繼續使 用含有該等拍攝素材之宣傳物，詎被告竟稱其對於大潤發公 司及家樂福公司使用原告肖像之情事毫無所知，遲至97年1 月9日始以電子郵件通知大潤發公司，對於家樂福公司則未 見其通知，顯殆於履行其作為義務，縱無積極之侵權行為， 依前揭最高法院判決意旨，亦顯存有消極之侵權行為，被告 公司徒以本件大潤發公司及家樂福公司廣告目錄無須經其審 核，並非由其印製，進而主張其並無侵權行為，顯無依據。 (四)並聲明：1.被告應給付原告5,875,000元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被告則抗辯： (一)被告公司自系爭合約屆滿後，隨即變更產品之包裝同時亦未 曾再使用過原告之肖像於任何產品或廣告之上，合先陳明。 原告主張被告公司於系爭合約屆滿後，繼續將原告肖像使用 大賣場之促銷廣告目錄中，並舉原證2、原證4、原證5之大 潤發公司促銷活動目錄及原證3家樂福公司廣告目錄為證， 惟該等廣告目錄係為大潤發公司及家樂福公司所印製者，並 非被告公司所印製者，與被告公司無關，且其等於印製廣告 目錄之前並未送請被告公司審核，准此，被告公司對於其等 使用原告肖像之情事毫無所知，被告公司顯非印製該廣告型 錄之行為人，根本無任何侵害原告權利之行為。復原告主張 被告公司於系爭合約書終止後仍繼續使用其肖像長達三年半 ，惟依據原告所提出之大潤發公司廣告目錄與家樂福公司廣 告目錄總和計算，所有宣傳期總計50天，根本非原告所主張 之三年半。又原告主張被告公司於接獲告知後仍不知改正， 顯與事實不符，按被告公司接獲通知後，隨時發電子郵件通 知通路商，要求通路商必須注意不要使用到已經到期的圖檔 ，惟因通路商印製廣告目錄，無須經產品製造商即被告公司 之同意，因此被告公司對於原告之主張已經盡通知通路商之 義務，並非如原告所主張者不知改正。 (二)原告主張其每年之代言費用約為250萬元，被告於契約屆滿 後仍使用被告肖像造成原告每年代言費損失125萬元，期間 長達三年半，請求被告賠償4,375,000元之損害賠償，准此 ，原告必需證明被告確實有使用原告肖像之行為，時間長達 三年半，且其每年代言費損失為125萬元，否則原告之請求 即無理由。且原告所舉用以證明每年代言費用為新台幣250 萬元之合約書，被告否認其真正，縱該合約書為真，則該合 約書係93年間簽訂者，合約內容所約定之酬勞包含原告及所 有成員，並非全部歸屬原告之代言費用，且其約定之工作事 項內容繁多與範圍及於臺灣地區與大陸地區等，且藝人之代 言費常隨其走紅受歡迎程度而有不同，原告遽以93年間之代 言費金額作為其損害賠償之計算依據，顯屬無據。又原告主 張因被告公司之侵權行為請求被告公司非財產上之損失150 萬元，亦顯無理由，按如前所述，被告公司並非廣告型錄之 製作或刊登者，被非侵權行為之行為人。縱認為被告公司確 有侵權行為，則被告公司為國內知名食品製造商，信譽卓著 ，產品之品質獲得廣大消費者之肯定，對於原告並無造成任 何負面影響之可能，甚至可能提升原告之聲譽，故原告顯無 因此而在人格權上受到任何損失。 (三)本件光泉薏仁糙米漿系列商品最早於91年11月26日決定上市 ，嗣被告公司與原告於91年12月間訂代言廣告合約後，被告 公司於新品上市之日起即將原告肖像置入商品包裝上，而原 告與被告公司間之廣告代言契約期間於93年12月屆滿，被告 隨即變更商品之外包裝，同時亦未再使用原告肖像任何商品 或廣告之上，依據被告公司與印製包裝公司於93年12月間對 系爭產品包裝之確認卡內容可知，被告公司在代言契約屆滿 後除移除原告肖像圖樣外，亦將系爭商品之外包裝作大幅變 動，增列「瓷碗」、「湯匙」等物品圖樣，且另加註「健康 美麗新概念」之標語，由此顯見，被告公司於代言期間過後 ，立即變更系爭產品之外包裝，不僅未再使用原告肖像，且 根本以無須使用之必要。復被告公司自95年間起因更換被告 公司「光泉」商標圖樣，為將所有新的光泉商標圖案全面使 用於被告公司旗下所有商品，故被告公司於民國95年間再度 更換系爭產品之外包裝，被告公司確實未再使用原告之肖像 於系爭產品之上。又依據本件原告所提出之載有原告肖像之 系爭商品外包裝之97年間大潤發等賣場DM所載商品外包裝圖 樣後可知，該包裝所載之「光泉」商標圖樣為被告公司95年 前所使用之舊版商標圖樣，而非被告公司95年後更換使用之 「光泉」商標圖樣。且被告公司於95年間復將系爭商品之外 包裝再為變動，即於包裝正面下方另加註：「加熱飲用，風 味絕佳」字樣外，於包裝背面再行加註：「薏仁與糙米，健 康你一身」暨薏仁營養成分之說明等字樣，顯見原告所提出 之大潤發等賣場廣告型錄之系爭產品照片，確實係通路商誤 植所致，與被告公司無關。 (四)被告公司於兩造合約屆期後，曾兩度更改系爭產品之包裝， 所有市面上之產品包裝早在代言期間屆滿後全數更新，顯見 被告已為積極之行為，根本無任何侵權行為之情。再者，被 告公司於97年1月接獲原告通知有發現使用其肖像之情事後 ，即於第一時間寄發電子郵件通知各家通路商，要求通路商 必須注意不要使用到舊包裝的圖檔，因此，被告就此實已善 盡注意義務，並無任何消極之侵權行為存在。並聲明：1.原 告之訴駁回；2.如受不利之判決，願供擔保免受假執行。 三、兩造不爭執之事實： (一)原告、訴外人昇揚有限公司與被告於91年10月25日簽訂「光 泉薏仁糙米漿」廣告演出合約書，其中第6條合約期限約定 「甲（即被告）乙（即原告）雙方約定以電視廣告影片上檔 日起計（民國91年12月），合約期限為24個月（含相關宣傳 物）。」（見本院審訴卷第9頁至第14頁） (二)大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）、家樂福 股份有限公司（下稱家樂福公司）分別於附表上所載期間之 廣告目錄光泉薏仁糙米漿產品上以原告之肖像為產品之包裝 。 四、得心證之理由： 本件首應審究者厥為：(一)被告依系爭合約第1條、第6條約定 ，有無於合約期限屆滿後通知通路商不得繼續使用含有原告 肖像之宣傳物之義務？被告有無遲延通知之情事？(二)被告有 無違反作為義務致侵害原告之肖像權？原告之人格權是否因 此而受到侵害？原告請求被告賠償所受之財產上損害4,375, 000元及非財產上之損害1,500,000元，有無理由？茲分述如 下： (一)被告依系爭合約第1條、第6條約定，有無於合約期限屆滿後 通知通路商不得繼續使用含有原告肖像之宣傳物之義務？被 告有無遲延通知之情事？ 1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，民法第153條第1項、第98條分別定有明文。 。是故，契約若有未明文規定，甚或文義不清情事，此時即 本於誠實信用原則，依契約之主要目的及經濟價值探求當事 人之真意，或依當事人舉動或其他情事去推知當事人之效果 意思為何，以確定當事人有無默示意思表示或意思表示內容 為何。 2.查系爭合約第1條「工作內容」〔二〕「其他相關配合工作」 第2目及第6條「合約期限」分別約定：「平面攝影：參與平 面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括平面廣告 、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製 作物」、「甲乙雙方約定以電視廣告影片上檔日起計（民國 91年12月），合約期限為24個月〔含相關宣傳物〕。」，可 知原告同意被告公司使用元告知肖像期限自91年12月起至93 年11月底，且於合約有效期間被告可將原告拍攝之肖像用於 平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相 關宣傳製作物，換言之，自93年12月起，被告不得使用原告 肖像於平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及 賣場相關宣傳製作物。依一般社會通念，系爭合約係存在於 原告與被告之間，而被告為飲品之製造商，當被告將原告之 肖像印製在產品包裝上時，就外觀之形式，易使一般人相信 原告為被告代言其產品，因此與被告合作之通路商亦以被告 之提供訊息為最新之資訊，因此，當系爭合約到期時，被告 之通路商須由被告主動告知，始能知悉原告之代言已終止， 故依上開規定，雖系爭合約未明文約定被告負有通知通路商 不得繼續使用原告肖像之義務，惟原告授權同意被告使用肖 像於被告產品包裝上有其期限，被告基此授權將肖像圖檔散 布予其通路商使用，授權期限屆至後，被告基於契約附隨義 務，即負有保護授權期間散布原告肖像不得再被公開展示從 事商業活動，換言之，被告應本於誠實信用原則及契約之主 要目的而有告知通路商不得繼續使用原告肖像之義務，俾免 不知情通路商仍繼續使用原告肖像，侵害原告肖像權益，故 原告主張被告負有通知義務乙詞，應為可採。 3.被告抗辯代言期滿後，立即將新產品包裝圖檔送給通路商， 嗣接獲原告通知後，立即以電子郵件通知，已進行適當處理 ，大潤發公司與家樂福公司使用原告肖像圖檔係其本身誤載 ，與被告無關云云。經查擔任被告特販部量販超市業務處負 責人丁○○證稱：「我的工作內容主要是與我們公司的量販 及超市通路作合約的協調與促銷的安排，合約的協調指的是 與客戶談年度合約的內容，例如說我們的商品由通路販賣， 我們應該給客戶多少回扣，DM檔期的安排我們也是要付費， 大部分工作就是這樣。DM檔期的安排通常都是採購跟我們說 要求我們提供DM產品，我會告訴他進價與售價，本件原告代 言的產品我們有改包裝過，關於圖檔的部分我們會提供兩次 ，一次是代言人到期前改包裝後，還有其他的細部修改的情 況下也會再提，因為通路在收貨時如果發現圖檔不同收貨會 有困難，所以本件我們也有提供圖檔給通路，但是就DM 的 安排我們只提供售價與進價，對於他的板面我們沒有審核的 權限，我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒有辦法提前 拿到DM，進架或售價打錯，我們會去跟通路要求更正，本件 印錯的情形我們也有要求更正，97年4月時我有發文給那時 的家福採購經理maggie，說圖檔是用舊的包裝有印錯，對方 表示會更正，之前我們在與家福對DM時，沒有去核對圖檔， 所以之前並沒有特別反應。」、被告業務甲○○證稱: 「業 務方面的工作，與各大賣場協談，職稱為專案副理，與各大 賣場協調主要是談產品報價與促銷安排，我與丁○○先生從 事一樣的工作，我的職級比較高而已。我的工作內容具體而 言，我負責的是大潤發，如果我們公司有新品上架，我就會 去與大潤發談，如果對方有促銷我們也會配合，促銷的安排 的部分，大潤發每年都會給一份促銷檔期，我們就按照促銷 檔期的時間排定促銷商品，檔期有兩種一種是ip，一種是DM 檔期，ip是我們安排對方就會接受，DM則是由對方採購挑選 ，我們只是配合。ip指的是沒有上海報的促銷，DM的部分我 們在與大潤發談時，大潤發有提案書，我們會填上貨號建議 售價與進價，圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供通 路，如果在公司有改包裝的情況下我們會變更圖檔，會把最 新的圖檔給對方，關於DM上的圖檔，通路商會使用我們報價 提供的圖檔。因為產品變更時我們會提供新的圖檔，可能是 通路商新舊圖檔都有存在，可能抓錯圖檔，對於DM我們沒有 審閱權，大潤發也不會寄DM給我們看。本件我們有發電子郵 件給大潤發說圖檔錯，大概是在97年1月份時，是公司通知 我們說大潤發的DM刊錯，我就去通知大潤發，也有再附上一 份新的圖檔，大潤發的採購說有收到我們的通知。」等語， 依渠等陳述，被告更換產品包裝時會提供更新後產品圖檔供 通路商使用，惟查證人甲○○於97年1月10日寄送大潤發公 司採購經理電子郵件中記載「貴公司留存之有代言人肖像圖 檔，因1年前即沒有代言了，所以無法使用．．」，證人丁 ○○寄給家樂福公司採購經理之電子郵件亦有「Jerry日前 已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像親權事宜』似乎同仁未加 重視，主管也漫不經心，…至今尚在索取『產品圖檔MO 片 』…」乙詞，可知證人及被告公司人員於更換產品包裝後， 仍以為原告代言期間於96年始屆滿，況證人等均係於94年9 月間始進入被告公司任職，自無從證實被告有於契約屆至後 通知通路商原告代言期限屆至，不得再行使用印製有原告肖 像產品圖檔於促銷文宣。次查，大潤發公司98年6月19日回 函答覆謂「1.被告光泉牧場股份有限公司曾提供如被證三之 包裝圖檔予本公司採購助理。2.被告公司於2008年1月23 日 提供前開圖檔予本公司採購助理，再由採購助理提供予本公 司行銷部門將圖檔更新於大潤發圖庫系統供分店製作快報或 其他宣傳物下載使用。3.當事人不能確定被告公司於提供該 圖檔同時是否曾明確告知，當事人認為既已提供，依常理判 斷應可使用，否則廣告公司就不應提供圖檔予本公司使用。 4.依例本公司並不會將促銷活動產品之促銷廣告目錄冊提供 予被告公司，且被告公司亦不曾要求。」，可知被告於原告 代言期限屆至後，係延至97年1月23日始提供更新圖檔供大 潤發公司使用，但在此之前從未告知代言人更換，不得繼續 使用原告肖像圖檔，致大潤發公司於不知情下繼續使用原告 肖像圖檔。再查家福股份有限公司98年7月24日回函謂「． ． (三)因採購已離職，故無法查證。惟如供應商之商品代 言人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止該代言人 之活動，並提供最新產品圖檔供通路商使用。(四)本公司DM 均係提供予一般消費者，並不會提供予參與促銷活動之供應 商。」，依其述，係指通常情形下，供應商會提供新品圖 檔並同時告知代言人異動，但就本件具體情形，被告是否明 確告知原告代言終止，因家福公司承辦採購人員已離職致無 法證實，惟該公司持續至97年2月底仍使用原告肖像圖檔於 行銷目錄中，應可推知被告於契約屆至後未通知代言人更換 ，不得繼續使用原告肖像圖檔，尚不得執此即謂被告於系爭 契約屆至後有告知家樂福公司原告代言終止乙事。末查被告 所提之被證1、被證5、被證6、被證7等電子郵件，其發送日 期分別為97年1月9日、97年1月10日、97年4月28日及97年2 月18日，而系爭合約係於93年11月底終止，其合約到期日至 被告所提之寄發電子郵件日期，期間已逾3年多，大潤發公 司回函稱被告公司於97年1月23日提供被證3之圖檔，而被證 3之圖檔係為被告所稱無原告肖像之新圖檔，由上可知，被 告提供通路商新圖檔的日期應為97年1月間，被告辯稱於合 約到期即提供通路商新圖檔云云，核不足採。而被告既負有 通知之義務，應於合約到期之同時即通知各通路商不得使用 原告之肖像，詎被告遲延履行通知義務，致通路商因不知原 告代言期限屆至，仍繼續使用原告肖像作為宣傳使用，此係 可歸責於被告事由所致，原告主張被告違反契約作為義務， 應為可採。 (二)被告有無違反作為義務致侵害原告之肖像權？原告之人格權 是否因此而受到侵害？原告請求被告賠償所受之財產上損害 4,375,000元及非財產上之損害1,500,000元，有無理由？ 1.肖像為個人形象及個性之表現，所謂肖像權，係個人對其肖 像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利 ，屬重要之人格法益之一種。又肖像權與其他人格權不同， 肖像之使用，若用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其 經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然。 關於肖像權，我民法未設明文，惟民法第18條設有人格權的 規定，肖像權乃一般人格權的具體化。並為民法第184條第1 項前段所稱之權利，及同法第195條第1項所稱之「其他人格 法益」。肖像權之侵害行為主要有(1)肖像的作成(2)肖像的公 開(3)以營利目的使用他人肖像。故未經他人同意，就其肖像 使用於營業廣告，構成對肖像權之侵害。肖像權因受他人故 意或過失不法之侵害，且情節重大者，受侵害者，亦得依民 法第195條第1項前段請求侵權行為人，賠償其非財產上之損 害賠償。復按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵 害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任，民法第227條之1定有明文。 2.依上述，被告於系爭合約屆滿後，未通知通路商不得繼續使 用原告肖像作為產品宣傳文宣，致通路商大潤發公司、家樂 公司於附表所示期間繼續使用原告肖像於促銷廣告目錄，在 未經原告同意或合法授權下，擅自使用原告肖像於公開商業 活動，此係可歸責於被告未及時履行通知義務所致，被告之 上開行為，乃屬不法侵害原告對其肖像是否公開之自主權利 ，揆諸前揭規定，原告自得依民法第227條之一、第184條第 1 項前段及同法第195條第1項之規定，請求被告賠償財產及 非財產上之損害賠償。惟按「損害賠償之債，以有損害之發 生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成 立要件。故被上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成 立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」、「按損害賠 償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間 ，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，謂無此 行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害 者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有 此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係。」 ，最高法院48年年台上字第481號、80年台上字第1773號分 別著有判例可稽。故原告依上開法條請求被告賠償財產、非 財產上之損害，仍應就其有損害之發生及有責任原因之事實 ，並二者之間，有相當因果關係等成立要件，負舉證之責任 。茲就原告所請求之財產、非財產上之損害，應否准許，析 述如下。 3.財產上之損害部分： 再按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益。民法第216條定有明文。又，「民法第21 6條規定 ，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。 既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當 因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所 失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利 益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常 情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之 確定性。」（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。 原告主張於93年間代言產品，包括電視及平面廣告，一年之 代言費用約為250萬元，被告盜用原告肖像於該公司之平面 宣傳製作物，造成原告每年代言費用損失125萬元，期間長 達三年半，損害金額總計為4,375,000元云云，並據提出忠 食國際有限公司與原告簽訂之寶夫人一代燕商品代言人合約 書之代言酬勞250萬元作為計算損害基礎，惟原告並未舉證 證明因被告上開行為期間致原告與廠商間代言、肖像權授權 之洽商因而中止，致喪失每年250萬元以上之肖像權授權金 收益。再查，肖像權如作為商業上使用，非不得重複、多次 授權予相同或不同之人使用，故縱使原告肖像遭被告通路商 非法使用於廣告上，亦不因此而使原告之肖像權永遠無法再 度授權他人使用，原告既未舉證證明有預期代言、肖像權授 權簽訂因本事件而無法成立之情事，原告空言主張其受有4, 375,000元之收益損害，即無可採。 4.非財產上之損害部分： 按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為 必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可 斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之 數額 (最高法院51年台上字第223號判例意旨參照)。查被告 非法使用原告肖像於廣告上，侵害原告之肖像權，已如前述 ，原告之精神自因此受有痛苦，則原告依前述規定，請求被 告賠償其因此所受之非財產上之損害，自屬有據。本院斟酌 原告曾多次入圍亞太影展、金馬獎及金鐘獎，亦曾多次代表 臺灣參加威尼斯影展、柏林影展、坎城影展等，已成為國際 知名影星，從影以來，電影及電視作品已達數十部，廣告作 品亦有十餘部，係為橫跨影視兩界之實力派演員，原告簽訂 系爭契約二年間酬勞為80萬元，93年間代言產品廣告之代言 費用約為250萬元，被告以廣告之方式侵害原告肖像權，期 間約三年半，原告所受精神上之痛苦應屬非輕，及被告公司 為國內知名飲品之製造商，其飲品於市場上佔有一定之銷售 量，實收資本額為961,119,400元（見本卷 (一)第53頁）等 一切情況，認為原告請求150萬元，尚屬公允，應予准許。 五、綜上所述，原告主張被告侵害其肖像權，致其受有非財產上 之損害，依民法第227條之一、第184條第1項前段、第195條 第1項前段規定，請求被告賠償其非財產上之損害150萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月20日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告請求被 告賠償其財產上之損害4,375,000元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁 回。 六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回 。 七、本件訴訟費用額確定為62,212元，其中16,175元由被告負擔 ，其餘46,037元應由原告負擔。 八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。 九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事 訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 98 年 10 月 23 日 民事第一庭 法 官 熊志強 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 中 華 民 國 98 年 10 月 23 日 書記官 謝盈敏