智慧財產法院 102 年民著上易字第 4 號民事判決-肖像權

裁判字號：

智慧財產法院 102 年民著上易字第 4 號民事判決

裁判日期：

民國 103 年 03 月 13 日

裁判案由：

侵害著作權有關財產權爭議

智慧財產法院民事判決 102年度民著上易字第4號 上　訴　人　樂高渥克公關廣告活動有限公司 兼 法 定 代 理 人　吳冠儀　　　 被 上訴 人　賀文胤　　　 　　林淑菁　　　 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華 民國102 年5 月15日本院101 年度民著訴字第19號第一審判決提 起上訴，本院於103 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人分別連帶給付被上訴人超過各新台幣伍萬元 ，及自民國一百零一年六月十九日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並命上訴人負 擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，由 上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、兩造聲明及陳述： （一）被上訴人於原審起訴主張：○○○、○○○係Filter 017 品牌創作工作者，為推廣該品牌服飾，於民國98年8 月間 ，以被上訴人為模特兒拍攝用以宣傳Filter 017品牌產品 之攝影著作（下稱系爭照片），其著作權為○○○及○○ ○所共同享有。被上訴人則授權○○○、○○○得為宣傳 推廣Filter 017品牌產品，於各類媒體使用上開攝影著作 中之肖像。上訴人樂高渥克公關廣告活動有限公司（下稱 樂高渥克公司）設立於92年2 月13日，經營廣告服務業等 ，上訴人乙○○當時任樂高渥克公司行銷總監，為香港商 道福有限公司台灣分公司（下稱道福公司）所代理SAGAMI 品牌衛生套之廣告行銷專案負責人。被上訴人與○○○、 ○○○於98年11月間授權幽瑞岬整合行銷有限公司（下稱 幽瑞岬公司）設計師○○○得將系爭照片使用在其所設計 之「保險套品牌SAGAMI台灣官方網站」，且非經之同意， 不得變更系爭照片之表現形式，並應保留Filter 017品牌 服飾標誌，未授權○○○或其他第三人將系爭照片使用於 SAGAMI品牌台灣網站以外之其他媒體或製作平面廣告。○ ○○、○○○及被上訴人於99年6 月間發現系爭照片在其 不知情且未授權之情況下，被製作為SAGAMI品牌衛生套之 平面廣告，刊登於「男人幫」（2010年6 月號國際中文版 第120 期第201 頁）、「壹週刊」（2010年6 月第471 期 第157 頁）、「柯夢波丹」（2010年6 月國際中文版第23 3 期第131 頁），侵害被上訴人之肖像權。經向○○○查 詢其表示無逾越權限而擅自轉授權他人使用系爭照片，另 向上訴人樂高渥克公司、SAGAMI品牌詢問侵權原委。嗣○ ○○、○○○及被上訴人丙○○、丁○○口頭告知上訴人 樂高渥克公司及SAGAMI品牌衛生套之代理商道福公司，並 委請律師發函通知上訴人樂高渥克公司及道福公司侵權事 宜。道福公司表示，其在台灣之廣告行銷事宜均委由上訴 人樂高渥克公司辦理，對此侵權事件不知情，由上訴人乙 ○○負責刊登廣告，而上訴人乙○○於99年6 月間受僱於 上訴人樂高渥克公司，因執行職務，侵害被上訴人之肖像 權，依民法第188 條第1 項規定，應與上訴人樂高渥克公 司負連帶賠償責任。爰依民法第184 條第1 項、第195 條 第1 項、第188 條第1 項前段規定，提起本件訴訟，並聲 明：１、上訴人應連帶給付被上訴人各25萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之 利息。２被上訴人願供擔保請准宣告假執行（○○○、○ ○○部分茲不贅載）。 （二）原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判決上訴人 應連帶給付被上訴人各10萬元及自101 年6 月19日起至清 償日止按週年利率百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人 其餘之訴，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴。上訴聲明 ：１、原判決主文第二項命上訴人應連帶給付被上訴人各 10萬元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟 費用之裁判均廢棄。２、前項廢棄部分，被上訴人於第一 審之訴及假執行之聲請均予以駁回。並主張： １、上訴人已取得系爭照片使用於平面雜誌之權利： 著作權法之「契約目的讓與理論」，即「當於著作權人授 與使用權許可時，如未對使用方式明確指明，應依簽約當 時雙方當事人訂立契約所意圖達到之目的對定契約所授予 　　之許可範圍」，上訴人與道福公司簽訂之合約，本不限於 官方網站建置，尚包含平面廣告設計及雜誌刊登，廣告設 計有所謂「主視覺」之概念，廣告、宣傳活動中必須有一 主要視覺形象呼應主題，以建立具有識別性之第一印象， 使觀眾印象深刻。「主視覺」建立之目的在於與商品產生 聯結，故不論在任何媒體呈現，主視覺都必須一再出現， 才能使觀眾一見到「主視覺」即可立即聯想到商品。上訴 人執行SAGAMI品牌之行銷活動，第一波工作是建置官方網 站，網站建置過程中上訴人之客戶選定系爭照片作為商品 行銷之「主視覺」，後續所有廣告都必須使用系爭照片， 此為廣告行銷之基本原理。因建置網站僅一張照片不夠用 ，透過○○○商請被上訴人再拍攝上訴人所需照片，支付 25,000元由○○○代為受領，倘後續拍攝之照片使用權不 受限制，而「主視覺」之系爭照片僅能使用於網站，顯有 悖於兩造立約目的。其次，據被上訴人丁○○於另案刑事 案件中證稱：「我不記得會議中對於25,000元如何使用的 內容，但我記得○○○有跟我說我的費用是5,000 、 6,000 元」，兩造既無明確約定使用範圍，商品行銷廣告 通常不可能只有網站，必然還有其他媒體，此為眾所周知 之事，上訴人將系爭照片用於平面媒體應符合被上訴人之 預期。苟○○○、○○○及被上訴人有聲明系爭照片不得 使用於網站以外，以○○○、○○○及被上訴人彼此間為 熟識，○○○與○○○為同學朋友關係，尚且鄭重出具肖 像授權書、攝影著作使用授權書，被上訴人與上訴人接洽 過程中焉有不與上訴人書面約定使用範圍之理？且另案證 人幽瑞岬公司負責人○○○證稱：2 、3 萬通常包括拍照 和拍完照照片的使用權，圖庫公司販售一般照片使用費用 也約在3,000 元至6,000 元左右等語。另案證人○○○（ 上訴人樂高渥克公司前職員）證稱：「2 萬5 千元是含該 照片的使用的費用和模特兒拍攝的費用，當初沒有特別說 的很清楚照片的使用範圍，我們當初付了模特兒的費用， 照片底稿檔對方也有給我們，所以我們認為我們也可以使 用這張照片」。上訴人支付被上訴人擔任模特兒之費用共 12,000元（各6,000 元），多支付之13,000元就是取得系 爭照片之使用權費用。上訴人支付該筆費用名義上雖為勞 務報酬，但究其目的係為使用照片於廣告上，如單純解釋 為支付模特兒之外拍攝費用而不包含取得照片使用權，顯 然與上訴人支付費用之目的不合。再者，上訴人已取得系 爭照片不受限制之使用權，98年12月底上訴人為印製99年 1 月舉辦產品發表會現場DM向被上訴人之代理人○○○索 取照片原始檔，○○○並交付原始檔案供上訴人印刷用。 當時○○○也認為系爭照片已經賣給上訴人，所以提供檔 案。99年1 月產品發表會現場○○○亦有出席，當時現場 遍佈系爭照片之DM，如○○○事前告知上訴人不得使用於 網站以外，當時何以不置一語？故○○○另案證詞顯係偏 袒被上訴人，不足採信。而上訴人透過○○○與○○○、 ○○○洽談系爭照片使用權時，被上訴人亦曾前來上訴人 樂高渥克公司參加會議，了解上訴人使用系爭照片作為保 險套廣告用途、範圍，被上訴人亦知悉可獲得五、六千元 之報酬，並配合再拍照片，顯見被上訴人已同意上訴人使 用其肖像。 ２、被上訴人並非知名公眾人物，系爭照片係用於知名品牌保 險套廣告，此為被上訴人所明知，就保險套商品與被上訴 人之肖像加以結合係經被上訴人同意，而廣告上之文字「 讓愛貼近零距離」、「纖薄細緻無可比擬體驗完美纖薄感 受」、「暗夜激情不打擾」等文字係在標榜保險套材質超 薄、觸感細緻之特性，系爭照片中被上訴人親密卻無接觸 、熱情卻不裸露之俏皮形象與上開文字兩相結合，主觀上 並不會使人產上負面評價，除推廣產品外亦對「安全性行 為」以美好的角度進行溝通，故被上訴人主張上訴人侵害 其肖像權情結重大，受有精神上之痛苦，自應舉證以實其 說。其次，民法195 條之適用以情節重大為要件，原判決 以上訴人刊登於壹週刊、男人幫、柯夢波丹等雜誌每期發 行量達數萬本，效果顯然超越網站使用，而認為情節重大 ，惟網際網路之無遠弗屆，不受國界、地域之限制，可透 過轉載、轉貼之方式散布，其傳播之速度、範圍相較於實 體雜誌有過之而無不及，一日之間可累積數萬人次之點閱 率，透過雜誌公開其接觸之人數受限於發行量，透過網路 公開其可能接觸之人數則為無限大。被上訴人既已同意其 肖像使用於高度傳播之網路，上訴人再使用於低度傳播之 實體雜誌，舉重以明輕，怎會構成情節重大。 （三）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並以：上訴人僅能將系爭 照片使用於網站，惟上訴人使用在平面媒體上，超過約定 的範圍，故上訴人侵害被上訴人之肖像權等語，資為抗辯 。 二、本件爭點如下（見本院卷第145 頁）：被上訴人因系爭照片 刊登於平面廣告，以肖像權受侵害為由，請求上訴人連帶賠 償，有無理由？損害賠償金額如何計算？ 三、得心證之理由： （一）上訴人可否將系爭照片刊登於平面廣告？ １、上訴人對於○○○、○○○為系爭照片之共同著作權人， 系爭照片中之模特兒為被上訴人。被上訴人授權○○○、 ○○○為宣傳推廣Filter017 品牌產品，於各類媒體使用 其等於系爭攝影著作之肖像。上訴人乙○○之前為上訴人 樂高渥克公司行銷總監，擔任SAGAMI品牌衛生套廣告行銷 事宜之專案負責人，現為上訴人樂高渥克公司負責人。上 訴人樂高渥克公司委託訴外人幽瑞岬公司設計建置SAGAMI 品牌網站，由該公司設計師○○○負責設計。上訴人乙○ ○以系爭照片製作平面廣告，刊登於「男人幫」（國際中 文版2010年6 月號第120 期第201 頁）、「壹周刊」（20 10年6 月第471 期第157 頁）、「柯夢波丹」（國際中文 版2010年6 月第233 期第131 頁）。被上訴人為上訴人樂 高渥克公司另外拍攝照片，並由上訴人樂高渥克公司支付 25,000元拍攝報酬，由○○○受領等情並不爭執（見本院 卷第71至73頁），並有肖像授權書（見原審卷第13頁）、 平面廣告照片（見原審卷第18至20頁）、支領報酬證明單 （見原審卷第108 ）在卷足憑。 ２、○○○、○○○為系爭照片之共同著作人，於98年11月6 日授權訴外人幽瑞岬公司設計師○○○使用系爭照片，約 定：「授權用途：保險套品牌SAGAMI之台灣官方網站宣傳 使用。」、「授權地域及時間：保險套品牌SAGAMI之台灣 官方網站，時間不限」、「授權利用之方法：將攝影著作 刊登於保險套品牌SAGAMI之台灣官方網站，非經立授權書 人（即○○○、○○○）之同意不得變更攝影著作之表現 形式，且特別應保留模特兒服飾上之Filter 017品牌標誌 」等語，有攝影著作使用授權書附卷可稽（見原審卷第17 頁），是○○○、○○○就系爭照片之授權內容，均已約 定清楚。惟系爭照片因上訴人樂高渥克公司自訴外人○○ ○取得後，而另刊登於「男人幫」、「壹周刊」、「柯夢 波丹」雜誌作為平面廣告使用，顯已超過上開限於「 SAGAMI 」 品牌網站使用之授權範圍。 ３、證人○○○於原審結證稱：其在幽瑞岬公司作網站設計， 知道○○○有系爭照片，與○○○溝通後取得系爭照片予 老闆（即○○○）供客戶SAGAMI及上訴人樂高渥克公司看 ，當時曾說過系爭照片已使用過，不能再使用，嗣○○○ 要其與○○○、○○○、被上訴人商量，經其等同意為 SAGAMI網站重新拍攝，並經上訴人樂高渥克公司要求而將 系爭照片帶給該公司，於交付系爭照片時已對上訴人樂高 渥克公司說明，系爭照片已使用，如要再使用須註明出處 ，只能出現在網站上，當時曾向上訴人樂高渥克公司聯絡 窗口○○○，也直接向上訴人乙○○說等語（見原審卷第 265 至266 頁），與上開攝影使用授權書內容相符，足徵 ○○○、○○○、被上訴人及證人○○○均未同意系爭照 片使用於平面廣告。 ４、上訴人雖辯稱：依著作權法之「契約目的讓與理論」，系 爭照片不限於網站使用，尚包含平面廣告設計及雜誌刊登 ，且證人○○○證詞不足採信等語。惟查： （１）按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴 訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據， 而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得 心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第92 9 號判例參照）。證人○○○於另案刑事案件檢察官偵 查時明確證稱：「當初樂高渥克公司委託我們製作網站 ，我們提出三個不同的文稿，○○○是我的大學同學兼 朋友，我們一直都有合作，他的照片之前已經在網路公 開過，我覺得不錯就拿來使用，我特別去跟他拿原始檔 ，也有跟他說是要拿來提案用的，並不是正式上網站用 ，我提案給老闆去行銷時，有特別跟老闆說照片是○○ ○他們發表過的，如果要使用照片要另外再談授權，老 闆回來有提到客戶對於三個提案都要使用，我不知道照 片為何會用在其他平面媒體，我去樂高渥克公司開會時 ，有特別強調不能用於網站之外，而且模特兒身上的 logo是不能改製的，我有跟乙○○和另一個樂高渥克公 司的人說，我除了跟老闆提到外，還有在帶模特兒去開 會時也有提到過」（見本院卷第94頁）。於另案台灣台 北地方法院101 年度智易字第55號刑事案件亦結證稱： 「我們承接被告公司（即上訴人樂高渥克公司）網站設 計工作，我們老闆要求我們去做幾個網站範例，因為是 保險套網站，我就從網路上找了一些資料，但是我心中 有很屬意的照片，這是證人○○○自己去做的品牌的照 片……，在一開始案子提案過了之後，客戶非常喜歡這 張照片風格，據○○○說，他們找了很多模特兒去拍攝 ，但是客戶都不喜歡，所以樂高渥克又找上我，去找○ ○○，談這張照片的使用授權，與這對模特兒去多拍一 些可以用在該保險套網站上的照片，等於為這客戶多拍 壹組新的照片，所以我就帶著這對模特兒去被告公司開 會。（你方才稱被告公司請你再去找○○○談這張照片 使用授權，並請模特兒多拍可用在網站上的照片，你的 意思是說這張照片，及之後拍得照片，僅是用在網站上 而已？）對，因為我的認知就是做網站，客戶也沒有跟 我說別的東西，所以應該都是用在網站上。（之後有無 完成使用授權及模特兒有無多拍照片？）有，當下的會 議，模特兒有答應要多拍，且有提到因為她們再多拍了 這組照片，連同本來照片授權給客戶使用，我記得這在 會議中有講好。（你方才稱這個照片及之後再拍的照片 僅是使用於網站上面而已，這件事情你們在那天開會時 ，有無作成任何的契約約定或者是書面約定？）沒有寫 下或記下來，我有口頭特別強調，是因為模特兒一開始 不太願意再拍攝這照片，因為她們一開始會拍攝只是因 為她們是○○○的朋友，且女生又裸背，所以之後我去 接洽問她們是否願業拍攝時，她們意願不高，後來是我 老闆請我去跟她們協調，也是說服了很久，並且有跟模 特兒們特別強調這只是這個網站的活動，且只會出現在 網站上，但是沒有書面約定或契約。（你的意思是說當 天開會時，你及這二位模特兒都有清楚了解並強調這個 照片僅使用在網站上？）對。（當天開會時，被告公司 有哪幾位員工參與，被告是否有在？）被告有在，還有 一個女生叫做Hana，即上次庭期來作證的女生○○○。 （你方才稱，這個照片及後來拍攝的照片僅使用於網站 ，這件事情，當天與會的被告及○○○是否有清楚的接 收到你們的訊息？）這次再請模特兒來拍攝照片的事情 ，我的聯絡窗口是○○○，我記得在現場，我不只跟○ ○○講，也跟被告講，這張照片已經使用了，如果被告 公司要用到這張照片的話，不可以再做修改，因為這張 照片已經在○○○公司的網站上使用過，且模特兒本身 不是很願意再被拍攝，所以她們能接受的就是只能在使 用在這個網站上，我有特別強調這兩點，且不只講一次 」等語（見本院卷第126 至127 頁）。核與證人○○○ 於本件原審所證內容相符，被上訴人及證人○○○均僅 授權上訴人將系爭照片使用於網站上，並未同意授權刊 登於平面廣告。其次，證人即幽瑞岬公司負責人○○○ 於另案刑事案件檢察官偵查時結證稱：「一開始我們請 ○○○設計網站，提供了數個版本給客戶選，其中一個 版本希望可以活潑、熱情，因為○○○的朋友有這張照 片符合這個感覺，所以就提供了這個照片，○○○有跟 我提到說使用該照片作網頁設計，只要網站內提供連結 可以連結到照片中的商品的網站，原則上就可以免費使 用照片，這是就網站而言，○○○表示他可以跟告訴人 談這個部分，提案後，客戶就選了這個版本，客戶表示 還需要拍更多照片來做網站，但希望找該照片的模特兒 來拍，我就請○○○直接與客戶和樂高渥克做聯絡，我 不再介入，○○○有問我這樣的案子收費的情形，我跟 他建議是2 、3 萬，2 、3 萬通常包括拍照和拍完照照 片的使用權，但我不知道○○○後來跟樂高渥克怎麼談 因為我沒有再介入後續的狀況，所以我不了解之後平面 的情形，我只知道網站的部分」（見本院卷第103 至10 4 頁）。於另案台灣台北地方法院101 年度智易字第55 號刑事案件亦結證稱：「就幽瑞岬公司而言，網站部分 是，其他部分因為樂高渥克公司這邊還有很多廣告、行 銷，因為他們有部分要跟網站照片是要一樣的，所以他 們另外還要拍攝，用一樣的模特兒、場景，所以我就跟 他說，這個案子你就自己跟樂高渥克公司這邊接洽，我 跟○○○的關係就是他除了在我這邊上班以外，他還可 以自己接案件，所以剩下的部分，我是跟他說可以自己 去跟樂高渥克公司接洽，所以在我的認知，除了網站以 外，○○○跟樂高渥克公司接洽，如拍攝模特兒、廣告 等是屬於另外一個案子，因為那有牽涉到費用的問題， 所以就不要經手我這邊」等語（見本院卷第122 至123 頁）。則證人○○○既未經手設計網站以外之事務，自 不清楚系爭照片可否使用於其他平面廣告。再者，證人 即上訴人樂高渥克公司專案執行人員○○○於刑事案件 檢察官偵查時證稱：「我有見過告證1 這張照片，當時 要做網站，所以有見過這張照片，當時有很多張照片有 討論要選哪一張照片，因為當時客戶喜歡這張照片，… …費用2 萬5 千元是包含該照片的使用的費用和模特兒 拍攝的費用，當初沒有特別說的很清楚照片的使用範圍 ，我們當初付了模特兒的費用，照片的稿檔對方也有給 我們，所以我們認為也可以使用這張照片，正確來說， 當初在談這張照片時，只有用在網站宣傳」等語（見本 院卷第100 至101 頁）。於另案台灣台北地方法院101 年度智易字第55號刑事案件固證稱：「費用部分我印象 是新台幣2 萬5 千元，使用範圍的部分，印象中沒有說 的非常清楚，但是後來有給照片檔，所以應該是都可以 使用」等語（見本院卷第119 頁）。然與其偵查時之證 述已有出入，且雙方既未就系爭照片使用範圍約定明確 ，何以交付系爭照片電子檔即表示可以使用在平面廣告 ，尚無從以證人○○○之證述遽認證人○○○或被上訴 人已同意授權上訴人將系爭照片刊登於平面廣告。 （２）○○○、○○○於98年11月6 日授權訴外人幽瑞岬公司 設計師○○○使用系爭照片，已明確約定：「授權用途 ：保險套品牌SAGAMI之台灣官方網站宣傳使用。」、「 授權地域及時間：保險套品牌SAGAMI之台灣官方網站， 時間不限」、「授權利用之方法：將攝影著作刊登於保 險套品牌SAGAMI之台灣官方網站，非經立授權書人（即 ○○○、○○○）之同意不得變更攝影著作之表現形式 ，且特別應保留模特兒服飾上之Filter 017品牌標誌」 等語，是○○○、○○○就系爭照片之授權內容，均已 約定清楚，已如前述，自無契約目的讓與理論之適用。 況上訴人就原判決以其未經○○○、○○○同意即將系 爭照片刊登於平面廣告，而命其連帶給付○○○、○○ ○各2 萬5 千元本息部分，並未提起上訴，自難就此部 分另行爭執。 ５、準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明被上訴人業已同 意授權上訴人將系爭照片刊登於上開「男人幫」、「壹周 刊」、「柯夢波丹」雜誌作為平面廣告使用，上訴人所辯 ，尚無可採。 （二）被上訴人可否以肖像權受侵害為由，請求上訴人連帶賠償 ？損害賠償金額如何計算？ １、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第19 5 條第1 項前段定有明文。而肖像權係個人對其肖像是否 公開之自主、彰顯其個人人格特徵之權利，具有人格利益 ，自屬民法第195 條所稱之其他人格法益。 ２、本件被上訴人雖同意上訴人將系爭照片使用於SAGAMI品牌 保險套網站，然會進入該網站瀏覽之一般民眾，通常係對 該產品有興趣，想要認識瞭解，方會點選進入該網站並瀏 覽系爭照片，而系爭照片刊登在一般平面雜誌作為廣告使 用，一般民眾縱對該產品毫無興趣，但只要隨手翻閱雜誌 即可觀賞系爭照片，兩者所欲達成之廣告效果及吸引之對 象顯不相同，尚難因被上訴人同意上訴人將系爭照片使用 於SAGAMI品牌保險套網站，即認刊登在平面廣告不構成肖 像權侵害。且被上訴人主張上訴人所刊登之平面廣告，參 考中華民國廣告年鑑，壹週刊發行量每期達14萬本、男人 幫與柯夢波丹雜誌每期各約為6 萬本等情，上訴人並未爭 執。而上訴人樂高渥克公司與道福公司簽約代理費用40萬 元，另加上成本費用，合計為3,117,000 元，有合約書附 卷可稽（見原審卷第107 頁）。而平面雜誌可一再流通轉 閱，實際閱覽人數自超過雜誌發行數量，是系爭照片使用 於平面媒體廣告，實際閱覽人數理應超越同時期進入該網 站瀏覽之人數，則上訴人未經被上訴人同意即擅自將系爭 照片刊登上開平面媒體廣告，自構成對被上訴人肖像權之 侵害，不因被上訴人非屬公眾人物即可謂情節非屬重大， 上訴人此部分所辯，尚有未合。其次，受僱人因執行職務 ，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害 賠償責任，民法第188 條第1 項前段亦有明文。立法意旨 係因法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代 表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行 為損害賠償責任之成立，於法人之受僱人因執行職務，不 法侵害他人權利時，由法人與受僱人連帶負賠償之責任。 本件上訴人乙○○未經被上訴人同意擅自使用系爭照片時 間為99年6 月間，當時為上訴人樂高渥克公司行銷總監， 負責SAGAMI品牌保險套廣告等行銷事宜，為受僱於上訴人 樂高渥克公司之受僱人，上訴人對此亦未爭執，且所執行 職務亦為公司之營業活動，是被上訴人依民法第195 條第 1 項前段、第188 條第1 項前段規定請求上訴人負連帶損 害賠償責任，即無不合。 ３、按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦 為必要，又不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上 損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰 撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害 人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況 ，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51 年台上字第223 號判例參照）。被上訴人均為大學畢業， 以服飾、化粧品之模特兒為職業活動之一，有個人經歷資 料為憑（見原審卷第273 至279 頁）。而被上訴人為上訴 人樂高渥克公司另外拍攝照片，並由上訴人樂高渥克公司 支付25,000元拍攝報酬，該照片業經被上訴人同意使用於 SAGAMI品牌保險套網站，被上訴人丁○○於另案刑事案件 亦自承其與被上訴人丙○○報酬約各為5 千、6 千元（見 本院卷第98頁），是被上訴人對於其等照片將放置在網站 作為廣告使用業已知悉並同意，並收取報酬，僅未同意系 爭照片刊登於上開平面媒體，與全未經同意即遭人擅自使 用之情形自屬有別，是審酌上開情事，上訴人擅自利用系 爭照片於平面媒體廣告作為商業活動對被上訴人所造成之 損害、影響及痛苦之程度、上訴人樂高渥克公司代理行銷 所獲報酬、被上訴人一般拍攝所得報酬，雙方身分、地位 、經濟狀況、教育程度等一切情狀，認被上訴人請求之金 額以各5 萬元為適當。 四、綜上所述，被上訴人依民法第195 條第1 項前段、第188 條 規定，請求上訴人連帶給付被上訴人各5 萬元及自起訴狀繕 本送達翌日即101 年6 月19日（見原審卷第37頁）起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即無不合，應予准 許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原判決就超過 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告 ，尚有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文 第二項所示。至於上開應准許部分，原判決命上訴人連帶給 付，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前 段、第2 項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　13　　日 智慧財產法院第三庭 審判長法　官 汪漢卿 法 官 蔡惠如 法 官 陳容正 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　20　　日 書記官　劉筱淇