臺中分院 裁判書 -- 民事類
【裁判字號】 92,重上國,8【裁判日期】 930119
【裁判案由】 國家賠償
【裁判全文】
臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上國字第八號 上 訴 人 （即附帶被上訴人） 苗栗縣造橋鄉僑樂國民小學 . 法定代理人 林錦信. 訴訟代理人 邱炎浚律師 被 上訴人 即附帶上訴人） 丙○○. 法定代理人 乙○○. 甲○○. 訴訟代理人 蕭文濱律師 右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十日臺灣苗栗地 方法院九十一年度重國字第二號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院 於九十三年一月六日言詞辯論終結，判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人給付金額超過新台幣六百五十二萬九千零六十三元及法定利息部 分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 原判決命被上訴人供擔保得為假執行之金額變更為新台幣二百一十七萬六千元，命上 訴人供擔保得免為假執行之金額變更為新台幣六百五十二萬九千零六十三元。 第一、二審訴訟費用（上訴部分），由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。 附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人即附帶被上訴人方面： 壹、聲明： 一、上訴部分： (一)原判決命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 (二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 (三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、附帶上訴部分： (一)附帶上訴駁回。 (二)附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。 (三)如為附帶被上訴人不利之判決，請准供擔保免為假執行。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 甲、上訴部分： 一、原審判決有待斟酌之處，茲述明如后： (一)有關被上訴人應否負國家賠償責任部分： 1.依國家賠償法施行細則第二條規定，依國家賠償法第二條第三條第一項之規定 請求國家賠償者，必須「公務員不法之行為，公有公共設施、設置或管理之欠 缺」及其「所生損害」，二者均在國家賠償法施行以後者，始得為之，二者缺 一不可。如所生損害在該法施行以後，而公務員不法之行為或公共設施或管理 之欠缺事實發生於前，亦不得為此項請求（參見最高法院七十一年台上字第七 六二號判決）。本件原審固認系爭鞦韆設置於不安全處所，而有國家賠償法第 三條第一項所指公共設施設置不當之情事，唯系爭鞦韆係設置於國家賠償法施 行之前，迄今已四十餘年，則雖本件事故發生於國家賠償法施行之後，但依上 說明，能否為國家賠償請求，已非無疑。 2.公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家 應負損害賠償責任，固為國家賠償法第三條第一項所明定。但此項國家賠償責 任之發生，必須在客觀上以有公共設施之設置或管理有欠缺為前提，倘國家對 於公有設施之設置或管理並無欠缺，縱人民受有損害，國家亦不負賠償責任。 國家對於防止損害之發生，若已盡相當之注意，並已為防止損害發生之必要措 施，可認其管理並無欠缺者，則國家賠償責任即無由發生（參見國家賠償法第 三條立法理由、最高法院七十二年度台上字第三一八二號判決）。 3.被害人之損害與公共設置或管理之欠缺間，須具有相當因果關係，而所謂相當 因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此種損害 ，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種 損害者，即無因果關係，最高法院亦迭著判例可考。首就上訴人有無盡預防危 險發生之相關注意義務言：任何一種運動或遊戲器材均具有潛在性之危險，唯 有「正常、正確使用」，方能確保安全，即使尋常之鞦韆亦然。而全面禁止使 用，或要求所有學校派員全天候方式看守或監督學童使用該等器材，於現實狀 況下，殊無可能，唯有教導學童如何正確使用，始為學校防止意外危險之最佳 方式。茲上訴人於事故發生之前，即已就各種運動遊戲器材本身及使用之安全 方面，切實作定期與不定期之檢查及宣導，此有前呈原審由上訴人於事故發生 前制作之「苗栗縣僑樂國民小學運動場管理辦法」、「運動器材管理辦法」、 「運動遊戲器材使用管理辦法」、「宣導使用照片」、「學校日誌」、「公共 安全查檢表」等證物可稽，並據證人即學校老師劉玉珠、黃郭鐘、林培彥於原 審證述明確。甚且，依事故發生時在場之證人即學童徐碧梅等人於原審證述： 「（問：學校平常有無教你們盪到何高度？）答．．．學校有叫我們不要盪太 高，但未說明高度，要坐著盪，學校大約一年一、二次提醒我們，或有新生、 轉學生時也會提醒我們」等語，並均證稱彼等平常均不會盪那麼高，足證上訴 人平時確有就如何安全使用系爭鞦韆乙事，盡力宣導，並且，與被上訴人同齡 之學童亦均能夠明瞭且遵守。則上訴人於已盡預防危險發生之注意義務之情形 下，應否負本件國家賠償責任，已非無疑。 4.就相當因果關係而言，任何一種運動或遊戲器材均具有潛在性危險，唯有循正 常方式使用，始能避免危險發生，已如前述。反面言之，倘違反正常方式使用 而肇生損害時，則該損害顯係因不當使用行為所生，應與不當使用行為間始具 有相當因果關係，與器材本身間則應不具有相當因果關係。而系爭鞦韆過度盪 高，甚至於盪高之時，突反其力道猝然停煞，勢將肇致摔落之危險，本即為眾 所周知之常識，且，與被上訴人同齡之學童亦均能明瞭如何正常使用並為遵守 ，茲被上訴人自身明知卻不循正常方式使用，而以盪高再突然停煞之極度不正 常方式使用，肇致摔落，則得否認為其損害係與系爭鞦韆設置間具有相當因果 關係，並令上訴人負國家賠償責任，亦非無可爭議。 5.系爭鞦韆係於民國四十九年八月間，由鄰近上訴人學校之中國石油公司錦水礦 場所捐贈設置，有狀呈證明書正本二份、戶籍謄本一份可證，併請鈞院傳訊證 人徐純根、卜運錦二人，即可證明系爭鞦韆既係設置於國家賠償法施行之前， 即縱如原審所指其設置有所欠缺，唯本件國家賠償請求能否成立，即非無疑。 (二)有關責任比例部分： 1.原審認本件事故損害，被上訴人應自負百分之六十與有過失責任，其餘百分之 四十則由上訴人負擔，固非無見。 2.唯，即縱可認上訴人應負賠償責任，但本件事故發生原因，實係因被上訴人自 身未遵守上訴人安全使用宣導，以極度不正常方式使用系爭鞦韆所致，倘仍令 上訴人負擔百分之四十責任，殊屬過重，其結果勢將對全國中小學教育發生重 大影響，並加重全國中小學校之不當責任，恐非允洽。 (三)有關准賠數額部分： 1.醫療費用部分： 其中健保已給付之費用二百五十二萬一千零八十三元，原審雖引最高法院九十 一年度台上字第八五七號判決、八十九年度台上字第八０五號裁定，認被上訴 人仍可請求該部分賠償。唯，損害賠償之目的，在填補損害，無損害即無賠償 ，其經全民健保支付之醫療費用，被上訴人自身未實際支付，本即難指有何應 為填補之損害；且全民健保性質上即為強制保險，類同社會福利，目的亦在填 補被保險人無力支付之醫療費用，則倘准許被害人請求健保予以支出之醫療費 用，恐將使被害人於已無實際損害後，再獲利益，而與損害賠償宗旨悖馳，上 開最高法院見解是否允洽，即非無疑。 2.喪失勞動能力部分： 本件事故發生後，上訴人師生因遭被上訴人家長拒絕，俱未能見到被上訴人， 僅始終聽聞其仍呈現植物人狀態。唯台灣醫療水準極佳，事故發生迄今亦已日 久，被上訴人之身體復原狀況如何、是否仍呈現初始狀態而喪失百分之百勞動 能力，殊有未明，恐有必要再予調查。再，所謂減少及殘存勞動能力之價值， 雖應以其能力在通常情形下可能獲得之收入為標準，唯仍應就被害人受侵害前 之身體健康狀況、教育程度、專門技能、社會經驗方式酌定之（參見最高法院 六十三年台上字第一三九四號判例）。原審所指被上訴人在校成績優異乙事， 固屬事實，唯被上訴人僅為國小四年級學生，未來學習過程漫長，本無可預測 ，其成年後之教育程度、專門技能、社會經驗等「能力」如何，亦未得預先確 知，原審依行政院主計處八十九年各行業受雇人員每月平均薪資四一、八七四 元，年薪為五０二、四八八元，而准許被上訴人請求之八百五十六萬八千九百 七十二元，固非無見。唯： (1)原審上開計算，尚有二處待為斟酌：原審以每月薪資四一、八七四元為計算 ，顯屬過高，上訴人認以行政院勞委會所訂最低薪資每月一五、八四０元計 算，較為允洽。 (2)原審上開計算式顯並未扣除被上訴人自事故發生時起至滿二十歲成年止之中 間利息，而逕以四十年勞動期間計算，亦有未洽。 (3)茲依上訴人主張之每月薪資一五、八四０元，按霍夫曼式計算被上訴人成年 滿二十歲至六十歲強制退休為止，扣除此四十年之中間利息、及扣除其自事 故發生至滿二十歲之中間利息，其數額應為二百四十萬五千二百七十元，原 審判決超過此計算之部分，亦應予以廢棄。 3.精神慰撫金部分： 原審准許上訴人之慰撫金請求二百萬元，固非無見，唯，上訴人於本件事故發 生後，已努力為被上訴人募集六百二十餘萬元，並交付被上訴人，此事實為被 上訴人所不爭執，此筆款項已稍足彌補其精神損失，詎原審仍令賠二百萬元精 神慰撫金，顯屬偏高。 (四)有關看護費部分： 原審以每日一千元看護費用計算，尚屬過高，上訴人以行政院衛生署苗栗醫院附 設護理之家每月二萬三千元收費標準計算，其扣除中間利息之一次給付額應僅為 八百十六萬九千二百六十七元。 (五)有關賠償給付方式部分： 喪失勞動能力或增加生活需要之損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定 期金，民法第一百九十三條第一、二項定有明文。上訴人於原審一再請求以定期 金方式為支付，係考量被上訴人成為植物人，已無自顧能力，須仰賴他人照料， 其財物亦須由他人管理，而倘以一次總額給付方式支付賠償，一旦管理有失，則 被上訴人恐將失去賴以維持日後生活之依恃，反不若以定期陸續給付方式，更能 保障其日後生活。另，增加生活需要之部分，係維護其生命所必需之賠償，一旦 其生存愈久，超過平均餘命之時，恐愈為需要，則一次總額計算方式，反不如於 其生存期間予以分期給付，益能保障被上訴人。而本件為國家賠償事件，更無虞 原審所指上訴人學校解散即無從求償之情事，基此因素考量，實應准上訴人聲請 ，予以分期給付方式賠付。 乙、附帶上訴部分： 一、被上訴人請求擴張「醫療費用」部分： (一)被上訴人主張：其於原審請求之醫療費用僅二百五十六萬三千零六十七元，唯嗣 后該費用增加至四百五十五萬八千三百八十五元，並提出中國醫藥大學附設醫院 繳款通知乙份為憑，爰予擴張請求云云。 (二)惟上開四百五十五萬八千三百八十五元，係健保所代為支出之費用，有上開繳款 通知可稽，既係由健保代為給付之費用，被上訴人即已無實際損害，應不得再行 請求，否則，即顯屬藉此獲利，允非妥洽。況上開費用是否因診療本件事故之傷 勢所生，顯有未明，倘其非因診療本件事故之傷勢所生，顯即與本件事故傷害間 欠缺因果關係，自不得為請求。茲附帶上訴人未提出診療紀錄，以證明該等費用 確係因診療本件事故之傷勢所生，即籠統為請求，自有未合。又，依原審卷附診 斷證明所載，附帶上訴人於九十一年五月即經診斷成為植物人且無法藉由醫療予 以回復，則顯然嗣后之醫療措施恐均應為無效而非屬必要之醫療行為。既屬無效 且非必要之醫療，其因此所生費用，亦顯屬民法第二百十七條第一項因被害人自 身過失所發生之費用，恐不得為請求。 二、被上訴人請求擴張「看護費用」部分： (一)附帶上訴人主張：其於原審請求之看護費用為每日一千元，而依市場行情，每日 看護費為二千二百元，被上訴人爰改擴張請求為每日二千二百元云云。 (二)唯，民法第一百九十三條所謂增加生活上需要之費用，係指因不法行為所生，並 為生活上必要必需增加之費用而言，倘非生活上必需或必要之費用，即不在其列 。依狀呈行政院衛生署苗栗醫院附設護理之家之收費標準，每月看護費為二萬三 千元至二萬五千元，有狀呈該護理之家收費表影本乙份可考，按該護理之家為行 政院衛生署苗栗醫院所附設，其內之合格醫護人員及醫護設施均極為周全，且距 離附帶上訴人住所極近，照護方便，附帶上訴人於此接受照護，自非不利，則超 過此部分之費用，即顯屬非必要之費用，不僅非屬於民法第一百九十三條第一項 所謂增加生活上需要之費用，且亦屬民法第二百十七條第一項所指因被害人自身 過失而增加之損失，尚不得請求。 (三)茲以上開護理之家每月二三、０００元看護費用，及附帶上訴人尚有平均餘命七 十年為標準，依霍夫曼式計算扣除中間利息之一次給付額為八、一九六、二六七 元（$2,200×29.00000000=$8,196,266.8，四捨五入，此項數額尚未依過失相抵 予以比例酌減）。原審以每日一千元計算不僅過高，附帶上訴人請求擴張為每日 二千二百元，更屬無理由。 乙、被上訴人即附帶上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、上訴部分： (一)上訴駁回。 (二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、附帶上訴部分： (一)原判決關於駁回附帶上訴人右開之訴部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之 裁判均廢棄。 (二)附帶被上訴人應再給付附帶上訴人二百四十萬元及自九十一年七月九日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。 (三)附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。 (四)附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 甲、上訴部分： 一、本件上訴人管理之系爭鞦韆設施，其設置及管理有欠缺，致被上訴人發生損害， 上訴人應負國家賠償責任： (一)公有公共設施既然存在，且提供予不特定多數人使用，即必須具備應有之安全狀 態、作用或功能，以避免危害發生，維護公共安全。核系爭鞦韆因設置於上訴人 管理之國小內，而國小學生為年紀六至十二歲之稚齡幼童，對危險之應變能力及 肢體靈活度遠不如成年人，擺盪範圍可及之處，地面應設置沙坑或草坪，以供使 用鞦韆不幸跌落或滑落地面之小朋友，能有適度的緩衝，減少損害，於鞦韆鏈條 手握或腳踏部份，應使用不滑油漆，以避免幼兒跌落鞦韆的機會。再者，鞦韆周 圍並應設置警語，提醒小朋友該設施隱藏之危險性，令其等提高警覺，並於課堂 上或課外時間由師長教導其等正確之使用方法，使用時亦應有師長在旁督導，以 避免危險發生。如此上訴人對於校區內相關設施之設置及管理，始能謂為無缺， 此有台灣省教育廳頒布之「台灣省各級學校公共安全查核手冊」、「台灣省國民 小學兒童遊戲循環活動器材防止運動意外事件注意事項」規定足稽。而非令危險 辨識能力甚低之稚齡幼童，置身於不安全之校區內活動，並自負安全之責，以能 確保年幼學童在校內之活動能安全無虞。因此並非前揭台灣省教育廳頒布之函仍 為有效，上訴人始有維護系爭鞦韆設施可供安全使用之義務，上訴人於原審一再 以前揭教育廳函文法規已因精省而失效為由，主張被上訴人不得以之作為鞦韆之 設置或管理有否欠缺之標準。然若在精省前，鞦韆設置管理即已不符八十一年台 灣省教育廳要求應有之安全標準，自不應在精省後，時代更為進步，對校園安全 要求更為提升之際，反而認為同樣狀態之系爭鞦韆，已符合應有之安全標準，上 訴人主張免責理由顯無可採。 (二)國家賠償法第三條係規定「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身 體或財產受損害者，國家應負賠償責任」，並未明文規定公有公共設施「設置之 欠缺」存在於國家賠償法施行前，而人民於施行後因該欠缺繼續存在受有損害， 人民不得對因繼續存在之欠缺所產生之損害請求國家賠償，若以此方式解釋國賠 法施行細則第二條，不啻以低位階之行政「命令」限制人民請求國家賠償之權利 ，並剝奪憲法保障人民生命、身體、自由、財產權之精神，更有違中央法規標準 法及現代法治國家之法律保留原則，實際上該會議結論更已超越國家賠償法母法 本身之授權及立法精神，而有牴觸國家賠償法第三條規定要件之情形，實無足採 。且上訴人所引用者，不過為一座談會結論，其效力尚不足以干涉法官依「法」 自由審判，應予說明。 (三)系爭鞦韆擺盪範圍可及之地面未設置沙坑或草坪，而有水泥及鐵管舖設之地面， 鞦韆鐵鏈及腳踏板未漆上不滑油漆，於事故發生時，並無師長在旁督導等事實， 上訴人並不爭執，且經原審勘驗現場確認無訛，上訴人僅辯稱在上揭情形下，鞦 韆設置之欠缺係存在於國賠法施行前，且其管理時有製作管理辦法及請教職員宣 導應安全使用鞦韆，已盡防止損害發生之注意義務等情形，其無庸負國家賠償責 任。云云，惟查於上揭情形下，被告主張其設置或管理並無欠缺，顯屬卸責之詞 ，不足採信，茲分述如下： 1.鞦韆設置之時間點，並非決定國家賠償責任有無之要件： (1)按國家賠償法（下簡稱國賠法）施行細則第二條明文規定「‧‧‧請求國家 賠償者‧‧‧以公有公共設置或管理之『欠缺及其所生損害』均在本法施行 後者為限」，顯然係以設置或管理之「欠缺」及因該欠缺所生之「損害」均 發生於國家賠償法施行後發生，即為已足，並非以公物之設置時間亦必須於 國家賠償法施行後為要件，即縱公有公共設施係設置於國家賠償法施行前， 但其於國家賠償法施行後，仍因該公物應為之設置或管理有所欠缺，致人民 發生損害，人民均對之仍有國家賠償請求權。上訴人所辯系爭鞦韆設置於國 賠法施行前，其無庸於國賠法施行後，就該設置之既存欠缺負賠償責任云云 ，誠屬曲解最高法院七十一年度台上字第七六二號、七十二年度國字第五號 判決及國家賠償法施行細則第二條之規定，實無可採。 (2)若上訴人所辯：公物之設置必須於國賠法施行後，始適用國賠法之邏輯成立 ，無異免除所有於國家賠償法施行前設置公共設施之國家賠償責任，例如某 道路係於民國六十八年（國家賠償法施行前）設置，但於九十年間（國家賠 償法施行後）因路面坑洞未修補（管理有欠缺），致行經該路面之人民受傷 ，受有損害，以上訴人答辯之邏輯，似認該人民即不得請求國家賠償，若此 ，豈合情理，以公物設置時間區分國賠責任之有無，顯非國家賠償法之立法 本意。因此上訴人以系爭鞦韆設置於四十餘年前，企圖以之卸免應負國家賠 償責任，同樣不合情理，無足採信。 (3)上訴人縱請求本院傳喚證人徐純根、卜運錦二人，證明系爭鞦韆係設置於國 賠法施行前，惟徐純根不過為上訴人國小六十六年八月之第四任家長會長， 而卜運錦現為苗栗縣造橋鄉錦水村村長，其等二人均非系爭鞦韆四十餘年來 之設置或管理維護人員，且各有職業、家庭，衡諸常情，不可能自四十九年 八月迄本件九十年十一月二十六日案發時，時時觀察注意或記憶系爭鞦韆之 設置或管理有無任何變化或欠缺，衡諸常情，案發時其等不在現場，亦不可 能知道案發時系爭鞦韆之狀態，與四十二年前所設置或管理狀態是否完全相 同，因此即便其二人真敢出庭具結，而為與上訴人相同主張之證述，亦無可 採。且其等證詞實不足以影響本件國家賠償責任之有無，業如前述，基此， 被上訴人認本件並無傳喚該二人證人到庭之必要。 2.縱上訴人無過失仍應就公有公共設施之設置或管理欠缺負賠償責任： 按國家賠償法第三條第一項規定之國家賠償責任，係採無過失責任賠償主義， 不以故意過失為要件，只須公有之公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命 、身體或財產受到損害，國家即應負賠償責任，至於國家或其他公法人對於該 設置或管理之欠缺有無故意或過失，或對防止損害之發生已否善盡其注意義務 ，均非所問，最高法院八十五年度台上字第二七七六號判例著有明文。至於國 家賠償法第三條之立法理由雖有「須公物管理機關對防止損害之發生未善盡其 義務」之要件，似採過失賠償主義，但不為向來之司法實務所採，而無過失責 任賠償範圍，當然大於過失責任賠償，且國賠法第三條第一項並無如第二條第 二項公務員過失責任賠償之明文規定，自以無過失賠償責任之見解為可採，如 此對人民之生命、身體、財產之保障方能謂足夠，因此上訴人所辯其就損害賠 償已盡預防注意，無賠償義務云云，核與國家賠償之要件無關，自無庸詳加討 論，且縱上訴人已盡注意義務而公物之設置或管理仍有欠缺時，仍不因此而免 除應負之國賠責任，特此敘明。 3.退萬步言之，上訴人提供之資料及教職員證述仍不足以證明其就系爭鞦韆設施 之安全設置或管理並無注意義務之違反： (1)上訴人於第一審稱：「正常使用」系爭鞦韆，其擺盪幅度，不會超過「五十 度」，不知其主張之標準根據何在？惟若使用鞦韆擺盪幅度不得超過五十度 為應有之安全要求，而上訴人竟提供擺盪幅度可超過五十度之鞦韆供國小幼 童使用，並無任何限制或避免危害發生之措施，則上訴人就系爭鞦韆之設置 及管理即有欠缺。 (2)上訴人雖於第一審提出之其校內運動遊戲設施使用管理辦法，然徒法不足以 自行，於事件發生之際，該鞦韆設施既有設置或管理欠缺之情事，尚不能因 該管理辦法之存在，即排除上訴人應負之國家賠償責任。又上訴人所提之管 理辦法或器材安全檢查資料，並未就系爭鞦韆設施詳為規定應如何檢查及維 修管理，使能符合安全要求，足見上訴人對鞦韆設施之設置及管理尚有欠缺 。且上訴人提出之學校日誌及公共安全檢查表等文件，乃屬上訴人隨時可自 行製作之文件，並不足以證明其確實就鞦韆設施之使用安全已善盡其防止意 外發生注意義務，且實際上鞦韆設施之設置管理是否有所欠缺，重建案發當 時之現場情狀，即可判斷，單憑上訴人提出之官方文件資料，實無法遽行認 定上訴人就系爭鞦韆之管理並無缺失。 (3)證人劉育珠為上訴人之教導主任，負責教學、教務、訓導等職責，且若學生 因使用學校設施發生意外，其需負行政上責任（由證人證述「我所有應該要 教的，我平常都會做好，所以沒有行政上的責任」反推可知，若沒有作好則 有行政責任），因此證人立場與學校一致，所以在原審被上訴人訴訟代理人 詢問證人原審卷第一八四頁照片是否為被上訴人跌下之鞦韆時，證人除了證 明該鞦韆並非被上訴人跌下之鞦韆外，還另外就被上訴人訴訟代理人所未詢 問事項，增言為校方卸責補充稱「但是我們有帶原告丙○○到他跌下來的那 個鞦韆，做安全使用之教導」，足見證人立場偏頗，所為證詞不足採信。 (4)證人黃郭鍾為上訴人之前任總務主任，若學校設施設置管理上有缺失，有行 政責任，立場亦與上訴人相同，其證詞自有偏頗之虞，不得遽信。再者，黃 郭鍾證述所指之查核表就鞦韆項目安全檢視內容，包含五個項目，與被上訴 人於原審提出之台灣省各級學校公共安全查核手冊安全查核表鞦韆項目完全 相同，其中第二項「搖擺範圍是否設有沙坑、草坪」、第五項「附近是否有 危險警告標誌」，自案發前之八十九年八月三十一日起，證人所製作之查核 表檢視結果皆勾選「符合」，然查明明系爭鞦韆搖擺可及範圍地面實際上並 無「沙坑、草坪」附近亦無警告標誌，足見該安全查核表內容並非真正，證 人亦未確實檢查，所為證述與真實不符，自無足採。又證人既對鞦韆以安全 查核表五項目為安全檢查重點，竟又認不符合檢查項目要求之鞦韆仍屬安全 ，可見證人所言所行自相矛盾，不足採信。 (5)證人林培彥為上訴人現任總務主任，就八十九年八月三十日其製作之日誌是 否有對「鞦韆」設施作檢查，先回答「有，包括系爭鞦韆」，但隨後即翻供 稱「我不確定這一天是我擔任導護老師做的或總務做的」、「我認為九十年 八月三十日我輪『導護』，所以我一定有去檢查」，經被上訴人訴訟代理人 質疑證人連誰去作檢查都搞不清楚，豈能明確證稱該日有對鞦韆作安全，此 時證人隨即又翻供稱「因為九十年八月三十日是開學，所以我認是我『總務 處』該做的」，然該時之總務主任乃黃郭鍾並非林培彥，證人既未親身檢查 ，豈知檢查之遊戲設施為何？且導護安檢或總務安檢兩者顯有不同，證人前 後供述屢有矛盾，自無可採。再查前揭九十年八月『三十日』學校日誌雖有 校園安全設施檢查記載，但安全查核表記載日期卻為九十年八月『三十一日 』，並不相符，則該二份文件何者為真，並非無疑，也許兩者均為假，上揭 文件自不足為系爭鞦韆設施管理及設置並無欠缺之證明。 (6)由證人黃盈綺證述「我們一向都是站著盪鞦韆」之語可知上訴人並未要求學 童坐著盪鞦韆，或者對學童採用站姿盪鞦韆並未禁止或為適用管理，自不足 以證明上訴人就系爭鞦韆之管理已無缺失可言。 (三)系爭鞦韆之設置管理缺失與損害結果間有因果關係： 1.被上訴人係於鞦韆擺盪中跌落鞦韆後方之水泥走道，撞及頭部，致受有頭部外 傷併嚴重腦挫傷及頭骨骨折、硬膜外出血、顱內出血等傷害，此等事實為兩造 所不爭執，則倘上訴人未於系爭鞦韆後方距離僅二‧四三公尺之處舖設水泥及 鋼管走道，而係草地或沙坑，則被上訴人縱因此跌落該處，亦不致造成上開嚴 重之傷害，足見被上訴人之受傷與上開水泥鋼管走道之設置，二者間顯有相當 因果關係。上訴人所辯無因果關係之說法，自無可取。 2.上訴人假設被上訴人係以「突然反其力量，令其（鞦韆）停止」為前題，推論 被上訴人非正常使用，顯非真實，查上訴人於第一審提出之光碟譯文及證人學 童徐碧梅、黃盈綺、黃敏筑、羅怡芬、邱施綸、吳建豪、余浩綸、彭思霖等人 第一審證述，均無被上訴人有上訴人所指「於盪高之時，突反其道猝然停煞」 之以不正常方式使用鞦韆之供述，上訴人無據推論被上訴人極度不正常使用鞦 韆云云，誠屬無稽。另上訴人以系爭鞦韆經過多人使用都沒事，被上訴人出事 了即為被上訴人不正常使用，辯稱本件事故之發生與設置管理欠缺無關，然以 上訴人辯解邏輯試舉一例，即可知上訴人所辯邏輯，不合情理：某一供公眾通 行高流量之道路，路面有一坑洞，甲行該坑洞跌倒受傷，請求國家賠償，道路 管理機關以：這坑洞已經存在三天了，行經這道路坑洞的不知有幾人，只有你 跌倒，足見路面坑洞與你所受傷害間，無因果關係存在。如此解釋，豈合情理 ！實則所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實 ，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件， 可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相 當之因果關係存在。本件上訴人就系爭鞦韆之設置管理既有欠缺，在該相同之 條件下，使用者誠可發生相同滑落鞦韆而受有傷害之結果，足見該欠缺與被上 訴人之受傷間確有因果關係存在。 (四)過失比例部份： 1.盪鞦韆何謂「太高」？誠屬不確定概念。而所謂過失係指應注意（有注意義務 ）能注意（注意能力）而不注意之情形，本件以年僅九歲之被上訴人使用系爭 鞦韆設施，其注意義務及注意能力應到達何種程度？被上訴人有何注意義務之 違反？其是否已能合理判斷盪「太高」了，而採取必要措施？均為判斷被上訴 人是否有過失之依據。縱認被上訴人使用系爭鞦韆確有擺盪幅度較大情形，但 系爭鞦韆既無危險高度警告標示或限制擺幅之管制措施，且被上訴人使用鞦韆 未違反鞦韆之使用方法，而在系爭鞦韆在可擺盪之幅度內正常使用，豈能遽謂 被上訴人就本件事故之發生「有大部份過失」，原審判決認被上訴人過失比例 達六成，已屬過高，而本件上訴人主張本件全係被上訴人之過失導致損害發生 之辯解，純屬卸責之詞，竟將校園安全責任全部歸咎於年齡甚小，辨識及反應 能力均甚低之學童，誠無足採。 2.系爭鞦韆自踏板至地面僅相距十公分，幾乎貼近地面，且低於國小學童之小腿 長度，即便上訴人抗辯其均教導學童以坐姿使用鞦韆，並引前揭學童證述為佐 。然事實上，由證人學童等均稱本件案發當日彭思霖及丙○○皆以站姿使用鞦 韆，證人黃盈綺更證稱「我們一向都是站著盪鞦韆」，由此可知，上訴人學校 並未限制使用鞦韆之姿勢為坐姿，且因系爭鞦韆踏板甚矮，按理學童會以坐姿 使用鞦韆之可能性不大，因此縱丙○○以站姿使用系爭鞦韆，亦無過失可言。 3.由九十二年六月十八日僑樂國小學童黃盈綺、黃敏筑、羅怡芬等事後翻供，證 述丙○○於本件事發前並未上廁所及洗手、不知丙○○手部濕濕的盪鞦韆等事 實，推翻該等學童及其餘學童證人徐碧梅、吳建豪、余浩綸等，先前所為丙○ ○於該事發前有上廁所、洗手、未擦手、手濕濕的盪鞦韆等「一致證述」之情 形觀之，該等學童先前指稱丙○○有上完廁所洗手後未擦乾，在手部潮濕狀況 下盪鞦韆之情形，顯不實在，推究學童不實供述之原因，恐係僑樂國小行政人 員誘導性問話所植入之不實記憶，此有該光碟譯文第二頁係由教導主任劉玉珠 先以「到了之後，敏筑找誰一齊上廁所？」、「上完廁所有沒有洗手」，第六 頁「所以她的手是濕的，是不是？」等之誘導性問話可稽，否則該等不同之證 人學童，豈會無故就未親身見聞之事實，全部為相同一致供述，因此該等學童 就案發當時情境之記憶是否未受污染而正確無誤，並非無疑。同理該等學童雖 亦全部一致供稱丙○○盪鞦韆高度超過廁所屋頂，惟其等之供述是否確為真實 ，亦有可疑，不得遽信。 4.丙○○體能不好，膽量不大，而要將高度二．九三公尺之鞦韆擺盪至超過二． 五四公尺高，需要甚大的勇氣與體力？是否為未滿十歲小女生所敢及所能為？ 實有可疑。再者，觀察丙○○鞦韆擺盪高度是否超過廁所，恆因觀察者所處地 點、身高及其視線與鞦韆、廁所屋頂之相對位置而有所不同，在不同位置及不 同身高之人觀察到及記憶之情形，通常亦不相同。而本件證人學童等，雖就案 發當時之遊戲規則說法不盡相同，與拍攝光碟時之說詞亦有出入，然全部學童 竟會對丙○○鞦韆盪至超越廁所高度及盪鞦韆前有上廁所洗手未擦乾二事，均 為一致供述，不因時間記憶及個人觀察角度不同而有異，足見該等學童之供述 之真實性誠有可疑，應係本件案發後校方為安全宣導要求學童不要盪太高，舉 丙○○盪高超過廁所屋頂為例之植入性記憶有關，該等學童之證述，顯與常情 有違，不得盡信，自亦不得遽為被上訴人過失比例達六成之認定。 二、因本件有國家賠償法第二條第二項與第三條第一項之請求權，兩訴訟標的之主要 爭點有同一性，原請求之訴訟及證據資料亦有同一性，自得互為利用，並避免重 複審理，而可一次解決紛爭，以免訟累，是被上訴人於本件第二審訴訟審理時， 除主張原國賠法第三條第一項之請求權外，爰另依法追加國賠法第二條第二項之 請求權為訴訟標的，請鈞院依訴之客觀選擇合併之法律程序，依法擇一判決。 三、損害賠償金額部份： (一)醫療費用部份： 查保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請 求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎。又全民健康保險法第六十 九條之一規定：「保險對象不依本法規定參加保險者，處新臺幣三千元以上一萬 五千元以下罰鍰，並追溯自合於投保條件之日起補辦投保，於罰鍰及保險費未繳 清前，暫不予保險給付。」準此，於繳清保險費前，健保局暫不予保險給付，故 全民健康保險之保險給付與保險費間具有對價關係，與一般之保險契約並無差異 ，最高法院九十一年度台上字第八五七號判決可資參照。次按，「全民健康保險 法第一條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康 保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第八十二條規定之情形外 ，依保險法第一百三十條、第一百三十五條準用同法第一百零三條之規定，全民 健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權， 要無保險法第五十三條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車 交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害 賠償請求權並不因而喪失」。最高法院八十九年度台上字第八○五號民事裁定亦 足資參照。是揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人賠償包括健保給付在內之醫療 費用自屬有據，應予准許。至於上訴人抗辯被上訴人所支出之醫療費用並非因本 件事故所生，欠缺因果關係，及該醫療措施非屬於必要之醫療行為云云，可由本 院依被上訴人聲請調查證據狀所載，函詢負責治療被上訴人之中國醫藥大學附設 醫院，無庸爭辯。 (二)看護費用部分： 細究上訴人所呈之行政院衛生署苗栗醫院附設護理之家之收費標準，其上並無「 每月植物人之看護費為二萬三千元至二萬五千元」之記載，且詳究該廣告單背面 打字部分係記載「收費標準1.每月照顧費二萬三千元『起』2.醫療費用另計」， 由此可見，上訴人之主張誠屬無稽。且有故意誤導鈞院之嫌。甚者，依被上訴人 之診斷證明書所載，被上訴人因系爭事故現已造成「１腦出血及中樞神經術後感 染。２植物人狀態。３呼吸衰竭合併呼吸器依賴」等疾病，非於都會地區之大型 教學級醫院照護，恐有生命危險，豈是上訴人所指之區域醫院所附設之「護理之 家」所能看護，由此可見，上訴人此部份所辯，亦顯無理由。 (三)喪失勞動能力之損失： 查被上訴人於本件事故發生前在校學業成績雖屬優異，屢獲學校頒發獎狀，另在 繪畫、音樂方面等課外活動，亦獲肯定，參以被上訴人之身體健全，應可認若無 本件事故發生，自可期待被上訴人於成年後有勞動能力。次按「所謂減少及殘存 勞動能力之價值，應以其能力在『通常情形』下『可能』取得之收入為標準」最 高法院六十一年度台上字第一九八七號判例足稽。本件依據被上訴人導師在成績 單上之評語，被上訴人在校表現優異，勤勉好學，做事認真，是若無本件事故發 生，應可認其將來在學歷及工作之表現亦佳，當不致只能取得勞工最低薪資，被 上訴人主張依行政院主計處發布之八十九年各行業受雇員工每人每月平均薪資四 萬一千八百七十四元作為計算被上訴人將來每月薪資之標準，實屬合理，上訴人 稱應依最低勞工薪資計算被上訴人喪失勞動能力之損失，並無可採。另上訴人主 張應扣除被上訴人自事故發生時起至滿二十歲止之中間利息部份，經核依最高法 院八十九年度上國更字第二號確定判決之理由第二頁中間以及最高法院向來就未 成年人因侵權行為遭受損害，其有受該未成年人撫養權利之人，法院就其損害賠 償請求權之計算，從無再扣除未成年人至成年後之中間利息之見解觀之，上訴人 主張之算法，顯與向來之實務見解不符，自無可採。 (四)精神慰撫金部份： 被上訴人因校園內鞦韆設置管理欠缺，致遊戲中跌落地面撞及頭部而成為植物人 ，生不如死，終生難復元，需賴他人照顧維生，並無上訴人所懷疑之康復情事， 精神上自受有鉅大痛苦，原審認被上訴人精神上損害為二百萬元，並無不當。至 於上訴人所稱募集之六百二十萬元，一則乃上訴人將被上訴人法定代理人同事之 捐款亦計入其內，二則該等捐款為社會各界善心人士所捐贈，並非上訴人所贈與 ，自不得用以抵銷或填補上訴人應負責任之損害賠償性質之精神慰撫金，原審判 決並無不當，上訴理由所陳誠無可採。 四、原審判決未依上訴人請求判命為定期金給付部份： 民法第一百九十三條第二項「法院『得』因當事人聲請，定為支付定期金」規定 ，並非賦予被告有要求支付定期金之權利，被告聲請支付定期金，法院是否准許 ，仍有自由裁量之權，縱忽視被告之請求，仍不得指為違法，有最高法院八十八 年度台上字第二三五五號、同年字第二五八二號民事判決足稽，針對上訴人之請 求，原審判決理由略以：「本院審酌被告學校能否於原告生存期間均存在，非無 疑義；且倘將本件賠償金額定為支付定期金，則將來貨幣貶值，對原告甚是不利 ，爰不准被告定為支付定期金之請求。」並無不當，且本件被上訴人請求之賠償 ，其性質並非長期不能履行，自無為分期給付判決之必要。 五、依司法院大法官會議釋字第四六九號解釋，被上訴人有受國民教育之義務及權利 ，而上訴人國小提供之教育環境，應足以保護國小學童之學習與生命身體安全， 且精省前之教育法規既已對國小遊戲設置之安全標準定有相關規定，上訴人應執 行職務行使公權力之事項規定甚為明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之 人所負之作為義務，顯已無不作為之裁量餘地。即上訴人有義務維護國小校區內 之設置及活動安全，雖個人（國小學童）因該作為亦獲有反射利益，但被上訴人 因上訴人所屬公務員怠於執行職務而受損害，自仍得請求國家賠償。 乙、附帶上訴部分： 一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」、「訴之變更或追加非經他造 同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限。4.擴張 或減縮應受判決事項之聲明者」民事訴訟法第四百六十條第一項前段、第四百四 十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件被上訴人於原審起 訴後，陸續再增加醫療費用，迄九十二年八月二十八日止，醫療費用額共計為四 百五十五萬八千三百八十五元，第一審被上訴人只請求二百五十六萬三千零六十 七元，請求金額應予擴張。另被上訴人於第一審請求增加生活上需要之看護費， 係以每日一千元，每年三十六萬五千元計算，惟植物人之看護需每日二十四小時 連續為之，辛苦異常，且依當今市場行情，每月看護費用為二千二百元，被上訴 人爰改依每日看護費二千二百元，每年為八十萬三千元之標準，以被上訴人餘命 七十年，依霍夫曼式計算法扣除中間利息，請求賠償看護費二千三百八十四萬六 千三百八十四元（即803,000X29.00000000=23,846,384元以下不計）。 二、除上揭醫療費及看護費二項損害賠償額外，其餘項目被上訴人爰依第一審主張之 金額為計算，合計上訴人應賠償被上訴人三千九百零二萬元。原審判決除就認定 被上訴人與有過失且所負過失比例偏高外，其餘並無不當，被上訴人為免訟累， 原無意上訴並擴張損害賠償計算基礎，亦無意於本訴訟全額求償，惟上訴人既無 誠意解決問題，執意訟爭，被上訴人只得提起附帶上訴，請求附帶被上訴人除原 審判決九百六十萬餘元金額外，再給付附帶上訴人二百四十萬元之損害賠償。 理 由 甲、程序部分： 被上訴人即附帶上訴人於原審起訴時對於增加生活上需要之看護費，原請求上訴 人即附帶被上訴人應以每日一千元，每年三十六萬五千元為計算之標準，嗣於本 院審理中附帶上訴，並為訴之追加，對於看護費部分，被上訴人追加請求應以每 日二千二百元，每年八十萬三千元為計算之標準，核屬未變更訴訟標的而擴張應 受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許 ，合先敘明。 乙、實體方面： 一、被上訴人主張：其係上訴人學校四年級學生，於九十年十一月二十六日下午二時 許，課間休息時間，使用上訴人學校設置管理之鞦韆，因該鞦韆搖擺範圍之地上 ，未設置沙坑或草坪，只有光禿堅硬之地面，且在搖擺範圍可及之處，尚有水泥 地及鐵管，又鞦韆周邊附近均無危險警告標誌，鞦韆之鐵質鏈條（含手握部份） 並未上漆，且踏板部位，僅使用一般油漆而非使用不滑油漆，再者上訴人於本件 事發前，亦未指導學童正確使用鞦韆之方法，在被上訴人使用系爭鞦韆時，亦無 教師在旁督導，上訴人對系爭鞦韆之設置及管理有欠缺，致被上訴人跌落地面， 頭部撞及水泥走道，而受有頭部外傷併嚴重腦挫傷及頭骨骨折、硬膜外出血、顱 內出血等傷害，經治療後現已成為植物人。被上訴人所受之傷害與系爭鞦韆設置 及管理之欠缺間有相當因果關係，爰請求上訴人賠償醫藥費用二百五十六萬三千 零六十七元、增加生活上需要之支出一千零八十八萬九千四百三十七元、喪失勞 動能力損失八百五十六萬八千九百七十二元及精神慰撫金二百萬元，共計二千四 百零二萬一千四百七十六元，為暫先請求一千二百萬元，其餘請求權保留日後行 使等語。 二、上訴人則以：上訴人於本件事故發生前，即於九十年一月十日制定「苗栗縣僑樂 國民小學運動場管理辦法」、「運動器材管理辦法」及「苗栗縣僑樂國小運動遊 戲器材使用管理辦法」，作為管理維護之依據；並對學生作定期及不定期之器材 安全使用宣導；及定期作器材設備安全檢查，其對預防危險之發生，已盡注意之 義務。又系爭鞦韆設置於國家賠償法施行之前，迄今已有四十餘年之久，依國家 賠償法施行細則第二條規定，本件並不符合請求國家賠償之要件。再被上訴人所 引用臺灣省教育廳頒布之上開「手冊」或「注意事項」，僅屬行政規則，自精省 後，業已停止適用，被上訴人以之作為判斷系爭鞦韆之設置或管理有否欠缺之依 據，並非妥洽。而要求運動遊戲器材表面油漆之目的，在維持耐用，防止鏽蝕， 及美化運動環境，無關乎安全，因此，縱系爭鞦韆未上漆，亦僅係未符合美化標 準，與使用安全性無關。再系爭鞦韆高二．九六公尺，靜止之時，鞦韆踏板距離 後方水泥走道有二．五三公尺，於此範圍之內，則係泥土草地，而一般正常使用 鞦韆之擺盪幅度，不會超過五十度，故系爭鞦韆擺盪範圍不可能觸及後方水泥走 道；又本件係被上訴人不循正常方式使用鞦韆而使勁擺盪，其擺盪高度，甚至超 過後方廁所屋頂二．五四公尺之高度，終因高度太高，使腳踩之踏板翻轉，無法 站穩，並因雙手溼滑，未能抓穩，致被拋出，落於草地之外，頭部碰觸水泥走道 ，肇致不幸。是本件事故之發生，既係被上訴人不當使用鞦韆所致，難認其受傷 與系爭鞦韆之設置管理有何相當因果關係。又被上訴人請求之醫療費用，應扣除 全民健康保險已給付之部分，喪失勞動能力損失部分，亦應扣除被上訴人成年以 前完成養成教育所需支出之費用，精神慰撫金部分，則應審酌兩造資歷、經濟能 力等各種因素，以為斟定。退步言，被上訴人於雙手溼滑情形下，過度盪高，並 急於煞停而不當使用鞦韆，其對本件事故之發生亦與有過失，應予過失相抵等語 ，資為抗辯。（原審認為上訴人應給付醫藥費用二百五十六萬三千零六十七元、 增加生活上需要之費用一千零八十三萬九千二百六十五元、喪失勞動能力之損失 八百五十六萬八千九百七十二元、精神慰撫金二百萬元，合計共二千四百零二萬 一千四百七十六元。惟被上訴人應負百分之六十之過失責任，故原審判命上訴人 給付九百六十萬八千五百九十元及法定遲延利息，駁回其餘部分之請求。上訴人 就其敗訴部分聲明不服；被上訴人則於本院提起附帶上訴，求為判決命附帶被上 訴人應再給付附帶上訴人二百四十萬元及自九十一年七月九日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。） 三、被上訴人主張：其係上訴人學校四年級學生，於九十年十一月二十六日下午二時 許，課間休息時間，使用上訴人學校設置管理之鞦韆，於擺盪中跌落鞦韆後方水 泥走道上，致受有頭部外傷併嚴重腦挫傷及頭骨骨折、硬膜外出血、顱內出血等 傷害，經治療後現已成為植物人等事實，業據其提出診斷證明書及系爭鞦韆照片 等件為證（見原審卷第一六、一七頁、第二一至二五頁），復為上訴人所不爭執 ，堪信被上訴人此部份主張為真。惟被上訴人主張本件係因上訴人對系爭鞦韆之 設置及管理有欠缺，始致被上訴人於使用系爭鞦韆時跌落鞦韆後方之水泥走道上 ，傷及頭部，而成植物人，上訴人應負國家賠償責任等語，則為上訴人所否認， 並以前詞置辯。是本件應究明者，厥為上訴人就系爭鞦韆之設置或管理有無缺失 ？若有缺失，被上訴人就本件損害之發生，是否與有過失？及被上訴人請求賠償 之項目及金額是否有理由？茲分述如次： 四、上訴人就系爭鞦韆之設置或管理有無欠缺？ (一)按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家 應負賠償責任，國家賠償法第三條第一項定有明文。又本法於其他公法人準用之 。同法第十四條亦有明定。次按國家賠償法第三條所定之國家賠償責任，係採無 過失賠償主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損 害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要（最高法院八十五年度台上 字第二七七六號判例參照）。再公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命 、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。所謂「設置有欠缺」，係指公 有公共設施於建造之初即存有瑕疵而言，例如設計不良、位置不妥、基礎不固、 材料窳劣及施工不當等情形，於該公共設施設置時即已存在者；所謂「管理有欠 缺」，係指設置建造後未善為保管，致其設施發生瑕疵而言，例如維護不周、保 管不當、疏於檢修等，致該公共設施事後發生瑕疵者。 (二)本件系爭鞦韆設置於上訴人校園之角落，面向球類練習場及操場，後方為廁所及 倉庫，在系爭鞦韆與廁所、倉庫間有一長條形水泥走道，水泥走道邊緣靠近鞦韆 處有一鐵管，鞦韆距前方球類練習場（亦為水泥地）為三‧四七公尺，距後方水 泥走道為二‧四三公尺，系爭鞦韆之高度自頂端至踏板為二‧九三公尺，鞦韆所 在位置下方為草地及泥土地，業據原審履勘現場，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原 審卷第二五五頁），而兩造就上開現場相關位置及距離等，復均不爭執，堪認為 真實。 (三)系爭鞦韆所在位置下方為泥土地，間或有部分草地，固據原審法官履勘現場查明 屬實，而應認上訴人此部份設置符合臺灣省政府教育廳編印之「台灣省各級學校 公共安全查核手冊」所附「台灣省各級學校公共安全查核表」，關於鞦韆項目之 查核標準第二點：搖擺範圍是否設有沙坑或草坪之規定。惟查，該鞦韆距前方球 類練習場之水泥地僅三‧四七公尺，距後方水泥走道更僅二‧四三公尺，而經原 審履勘現場結果，鞦韆擺盪至一般學童經常擺盪之高度時（參原審卷第二七七頁 照片所示），其踏板已至後方水泥走道邊緣，若此時學童不慎跌落，實有掉落至 後方水泥走道之可能；參以國小學童正值好動年齡，其等經常利用鞦韆作為比賽 ，並且將其盪得相當高，甚至有時會自鞦韆擺盪中自上躍下，凡此危險動作應為 學校及老師所能預見，故而學校對於鞦韆所在之位置及其附近相關之設施是否具 備安全性，即應為相當之注意，易言之，學校對於學童因使用鞦韆所可能發生跌 落之危險亦應一併考量，並予注意，對於學童可能自鞦韆跌落之位置，更應注意 避免危險之擴大。而本件上訴人竟選擇在前後方皆舖設有水泥地之處設置系爭鞦 韆，且系爭鞦韆距後方水泥走道更僅二‧四三公尺，一般合理之擺盪幅度即足使 踏板到達後方水泥走道邊緣，該設置之地點，已有不當，況系爭鞦韆距離後方水 泥走道僅二‧四三公尺，致學童因擺盪鞦韆不慎跌落時，甚有可能跌落至水泥走 道上，而肇致嚴重之傷害，從而上訴人將系爭鞦韆設置於上開不安全之地點，其 對公有公共設施之設置自屬有欠缺。退步言，縱系爭鞦韆係先設置於上開地點後 ，上訴人始於其前後方舖設水泥，則上訴人對系爭鞦韆附近設施之設置或管理， 亦屬有所欠缺。上訴人辯稱正常之擺盪範圍不會觸及後方水泥走道云云，洵無可 採。 (四)至上訴人辯稱：系爭鞦韆設置於國家賠償法施行之前，迄今已四十餘年，並聲請 訊問證人徐純根、卜運錦二人，證明系爭鞦韆係設置於國家賠償法施行前，依國 家賠償法施行細則第二條規定，並無國家賠償法之適用云云，惟查，縱認系爭鞦 韆設置於國家賠償法施行之前，然因其設置後持續使用迄今，上訴人均未就其設 置之位置加以改善，以使具備通常應有之安全狀態，致於國家賠償法施行之後發 生本件事故，自仍有國家賠償法之適用。上訴人前揭所辯，並無足採。 (五)上訴人又辯稱：本件係因被上訴人不當使用鞦韆，將其盪得太高，始致跌落水泥 走道，其受傷與鞦韆之設置管理間無相當因果關係云云；惟查，被上訴人係於鞦 韆擺盪中跌落鞦韆後方之水泥走道，撞及頭部，致受有頭部外傷併嚴重腦挫傷及 頭骨骨折、硬膜外出血、顱內出血等傷害之事實，為兩造所不爭執，則倘上訴人 未於系爭鞦韆後方距離僅二‧四三公尺之處舖設水泥走道，而係草地或沙坑，則 被上訴人縱因此跌落該處，亦不致造成上開嚴重之傷害，足見被上訴人之受傷與 上開水泥走道之設置，二者間顯有相當因果關係，上訴人所辯，自無可取。 (六)上訴人再辯稱：臺灣省政府教育廳編印之「台灣省各級學校公共安全查核手冊」 暨所附「台灣省各級學校公共安全查核表」，已因精省之故而停止適用，並提出 內政部函及苗栗縣政府在卷足佐（參原審卷第一一九、一二○頁）；惟查，上開 手冊之規定，固因精省而停止適用，然於檢視鞦韆是否具備應有之安全狀態時， 仍非不可以之作為參考之標準。是上訴人前揭所辯，亦屬無據，不足採信。 (七)上訴人另辯稱：其於本件事故發生前已制定「苗栗縣僑樂國民小學運動場管理辦 法」、「運動器材管理辦法」及「苗栗縣僑樂國小運動遊戲器材使用管理辦法」 ，作為運動器材管理維護之依據；並對學生作定期及不定期之器材安全使用宣導 ；及定期作器材設備安全檢查，其對預防危險之發生，已盡注意之義務，自不須 負損害賠償責任云云；惟查，「國家賠償法第三條第一項所規定公有公共設施因 設置或管理欠缺而生之國家賠償責任，係採無過失責任賠償主義，不以故意或過 失為責任要件，祇須公有之公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或 財產受損害，國家或其他公法人即應負賠償責任，至國家或其他公法人對該設置 或管理之欠缺有無故意或過失，或於防止損害之發生已否善盡其注意義務，均非 所問」（最高法院七十三年度台上字第五八四號判決參照）。是縱上訴人前揭所 辯為真，亦僅係上訴人就預防危險之發生業已盡其注意之義務，揆諸前揭說明， 仍不能因此免除上訴人之國家賠償責任，上訴人所辯，亦無足採。 五、被上訴人就本件損害之發生，是否與有過失？ (一)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民 法第二百十七條第一項定有明文。本件據當時與被上訴人在場盪鞦韆或在旁觀看 之學童徐碧梅、黃盈綺、黃敏筑、彭思霖、羅怡芬、邱施綸、余浩綸、吳建豪等 人於原審履勘現場時，除證人黃盈綺證稱被上訴人盪得很高，但沒有到廁所屋頂 那麼高外，其餘證人皆證稱被上訴人當時盪得比廁所屋頂還高，或證稱被上訴人 盪到廁所屋頂之高度等語（參原審卷第二五四至二六○頁），參以上開證人皆係 國小五、六年級之學童，並在其等所熟悉之上訴人學校內，由原審法官一一隔離 訊問之，而其等證述之內容亦大致相符，足認其等之證詞，應屬真實，堪以採信 。參以不論係何種遊戲設施，使用者均應在正常合理之範圍予以使用，始不致肇 生危險，而被上訴人於使用系爭鞦韆時，竟將其盪高至約後方廁所之高度，業據 前揭證人徐碧梅等人證述在卷，則被上訴人因不當使用系爭鞦韆致跌落地面受傷 ，其對本件損害之發生，自屬與有過失，揆諸上開規定，自得減輕上訴人之賠償 金額或免除之。本院審酌事發時被上訴人年僅九歲，雖難免好動，亦難免與同儕 間競賽而作出危險之舉動，惟本件事故發生原因，實係因被上訴人自身未遵守上 訴人安全使用宣導，以極度不正常方式使用系爭鞦韆所致，倘仍令上訴人負擔過 重之責任，殊屬過重，其結果勢將對全國中小學教育發生重大影響，並加重全國 中小學校之不當責任，並非允洽。是本院認被上訴人應負擔「百分之八十」之過 失責任，始為允當。 (二)至上訴人辯稱：被上訴人洗手後雙手濕滑未擦乾即盪鞦韆，終自鞦韆滑落，被上 訴人為與有過失云云，為被上訴人所否認，亦未見上訴人舉證證明之，而原審依 職權訊問上開徐碧梅等八名證人結果，亦無從證實上情，是上訴人所辯，誠非可 取。 六、被上訴人請求賠償之項目及金額是否有理由？ (一)按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。國家賠償法第五條定有明文 。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之 身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應 負損害賠償責任。不法侵害他人之身體者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求 賠償相當之金額。民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第 二項、第一百九十五條第一項前段分別定有明文。本件因上訴人就系爭鞦韆及附 近設施之設置管理有欠缺，致被上訴人跌落水泥走道，致受有頭部外傷並嚴重腦 挫傷、頭骨骨折、急性硬膜下出血、硬膜外出血、左側臚內出血及右側延遲性臚 內出血之傷害，依前述說明，上訴人自應負國家損害賠償責任。 (二)茲就被上訴人請求上訴人賠償之項目及數額，應否准許，分述如下： (1)醫療費用部分： 被上訴人主張：其於原審請求之醫療費用僅二百五十六萬三千零六十七元， 唯嗣后該費用增加至四百五十五萬八千三百八十五元，並提出中國醫藥大學 附設醫院繳款通知乙份為憑，（參本院卷第五十四頁）。 上訴人抗辯，上開費用既係由健保代為給付之費用，被上訴人即已無實際損 害，應不得再行請求，況上開費用是否因診療本件事故之傷勢所生，顯有未 明，自不得為請求，附帶上訴人未提出診療紀錄，以證明該等費用確係因診 療本件事故之傷勢所生，又依原審卷附診斷證明所載，附帶上訴人於九十一 年五月即經診斷成為植物人且無法藉由醫療予以回復，則顯然嗣后之醫療措 施恐均應為無效而非屬必要之醫療行為。既屬無效且非必要之醫療，其因此 所生費用，亦顯屬民法第二百十七條第一項因被害人自身過失所發生之費用 ，不得為請求云云。 惟查：保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保 險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎。又全民健康 保險法第六十九條之一規定：「保險對象不依本法規定參加保險者，處新臺 幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並追溯自合於投保條件之日起補辦投保 ，於罰鍰及保險費未繳清前，暫不予保險給付。」準此，於繳清保險費前， 健保局暫不予保險給付，故全民健康保險之保險給付與保險費間具有對價關 係，與一般之保險契約並無差異（最高法院九十一年度台上字第八五七號判 決參照）。次按，「全民健康保險法第一條後段固規定，就該法未規定之事 項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除 有全民健康保險法第八十二條規定之情形外，依保險法第一百三十條、第一 百三十五條準用同法第一百零三條之規定，全民健康保險之保險人不得代位 行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第五十三條 規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害， 受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並 不因而喪失」（最高法院八十九年度台上字第八○五號裁定參照）。是依前 揭實務見解，被上訴人請求上訴人賠償包括健保給付在內之醫療費用，核屬 有據，應予准許。總計被上訴人得請求之醫療費用為四百五十五萬八千三百 八十五元。 (2)增加生活上需要之費用： 查被上訴人因受傷，計支出抽痰管、看護墊、踝足支架等雜費，共「五萬零 一百七十二元」，業據提出免用統一發票十一紙及統一發票八張為證（參原 審卷第三一至三六頁），亦為上訴人所不爭執，堪信屬實。 又被上訴人因本件事故，已成為植物人，為上訴人所不爭執，復有被上訴人 提出之診斷證明書六件可稽（參原審卷第一六、一七頁），足認被上訴人確 須人日夜看護照料。而被上訴人目前雖由其父母看護，然參照最高法院八十 九年度台上字第一七三四號判決，認親屬間看護所付出之勞力，並非不能評 價為金錢，此種親屬間基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，應認被 害人受有相當於親屬看護費用之損害。被上訴人主張植物人之看護需每日二 十四小時連續為之，依當今市場行情，每日看護費需二千二百元；上訴人則 抗辯稱，依照「行政院衛生署苗栗醫院附設護理之家」對於植物人照護之收 費標準觀之，其對植物人之照護費用為每月二萬三千元（參本院卷七十三頁 ），每年為二十七萬六千元，而被上訴人於本件事故發生時，年僅九歲，依 八十九年臺閩地區女性簡易生命表，被上訴人有七○．一○年之平均餘命。 以餘命七十年計，復依霍夫曼式計算法，扣除中間利息，上訴人應一次給付 被上訴人之金額為「八百十九萬六千二百六十七元」（即276,000元×29.00 000000＝8196,267元）云云。惟查，觀之上訴人所提出之行政院衛生署苗栗 醫院附設護理之家之收費標準，其上並無「每月植物人之看護費為二萬三千 元至二萬五千元」之記載，且詳究該廣告單背面打字部分係記載「收費標準 1.每月照顧費二萬三千元『起』2.醫療費用另計」，由此可見，上訴人之主 張不足採取，況依被上訴人之診斷證明書所載，被上訴人因系爭事故現已造 成「１腦出血及中樞神經術後感染。２植物人狀態。３呼吸衰竭合併呼吸器 依賴」等疾病，非於都會地區之大型教學級醫院照護，恐有生命危險，並非 上訴人所指之區域醫院所附設之「護理之家」所能看護，上訴人所辯，亦顯 無理由。自應已被上訴人主張之每日看護費二千二百元，每年為八十萬三千 元之標準計算為是。 綜前，被上訴人因此事故所增加生活上需要之費用為每日看護費二千二百元 ，每年為八十萬三千元之標準，以被上訴人餘命七十年，依霍夫曼式計算法 扣除中間利息，得請求賠償看護費二千三百八十四萬六千三百八十四元（即 803,000X29.00000000=23,846,384元以下不計）。 (3)喪失勞動能力之損失： 按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不 能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力 不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故 所謂減少及殘存能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準 。（最高法院六十一年台上字第一九八七號判例參照），依此，勞動能力實為 一種人力資本，依個人能力，而有一定程度之收益行情，故喪失或減少勞動能 力本身即為損害，至於個人實際所得額，不過為評價勞動能力損害程度之資料 而已，故未成年人喪失勞動能力者，亦得評定其損害。經查被上訴人於本件車 禍之後，已呈植物人狀態，完全喪失勞動能力，有前開診斷證明書可資參照。 次查，自被上訴人成年時起至滿六十歲退休日止，共計四十年，依政府核定之 最低基本工資每月一萬五千八百四十元計算，被上訴人一年可得之薪資為十九 萬零八十元，依據霍夫曼計算法扣除中間利息，被上訴人所得一次請求之金額 於「四百二十四萬零五百四十八元」之範圍內（ 190,080元×22.00000000＝4 ,240,548元），應予准許，逾此部份之請求，應予駁回。被上訴人請求依行政 院主計處發布之八十九年各行業受雇員工每人每月平均薪資四萬一千八百七十 四元作為計算被上訴人將來每月薪資之標準，並不合理，不足採取。 (4)精神慰撫金： 被上訴人因上訴人校園內之鞦韆及附近設施設置地點不當，致遊戲中跌落撞擊 頭部，而成植物人，終生難以復原，其精神上受有鉅大之痛苦，堪可認定，故 其依民法第一百九十五條規定請求上訴人給付相當之精神損害賠償，要無不合 。本院斟酌被上訴人年僅九歲即遭此巨變，從此生不如死，及上訴人係一國民 小學，其就系爭鞦韆，雖有設置不當之欠缺，但已盡安全宣導之責，且上訴人 於本件事故發生後，已為被上訴人募集「六百二十餘萬元」之慰問金，並交付 被上訴人，此為被上訴人所不爭執，此筆款項已足彌補被上訴人部分之精神損 失等一切情狀，認被上訴人請求慰撫金以一百萬元為適當，超過部分不應准許 。 (5)以上一至四項，合計上訴人應給付被上訴人「一千九百零四萬五千三百七十二 元」之損害賠償（即 4,558,385元＋23,846,384元＋4,240,548元＋1,000,000 元＝32,645,317元）。 七、而被上訴人就本件事故應負擔百分之八十過失責任，已如前述，是依前開民法第 二百十七條規定應減輕上訴人賠償金額百分之八十，即上訴人應賠償被上訴人六 百五十二萬九千零六十三元（即 32,645,317元×20％＝6,529,063元），從而被 上訴人請求上訴人賠償六百五十二萬九千零六十三元及自起訴狀繕本送達翌日（ 即九十一年七月九日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理 由，逾此部分之請求，要屬無據，應予駁回。 八、上訴人固請求本院判命為定期金給付，惟查，除關於喪失勞動能力或增加生活需 要之損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金，民法第一百九十三條 第一、二項定有明文外，其餘賠償項目並無類此之規定，上訴人對於醫療費用賠 償部分尚無請求訂為支付定期金之權利。上訴人雖主張，以定期金方式為支付賠 償金，係考量被上訴人成為植物人，已無自顧能力，須仰賴他人照料，其財物亦 須由他人管理，而倘以一次總額給付方式支付賠償，一旦管理有失，則被上訴人 恐將失去賴以維持日後生活之依恃，反不若以定期陸續給付方式，更能保障其日 後生活。另增加生活需要之部分，係維護其生命所必需之賠償，一旦其生存愈久 ，超過平均餘命之時，恐愈為需要，則一次總額計算方式，反不如於其生存期間 予以分期給付，益能保障被上訴人。而本件為國家賠償事件，更無虞原審所指上 訴人學校解散即無從求償之情事云云。惟按，如將本件賠償金額定為支付定期金 ，則將來貨幣貶值，對被上訴人甚為不利，且一次給付，被上訴人之法定代理人 亦可為其成立基金，上訴人之考慮實屬多慮，又民法第一百九十三條第二項復規 定，法院為定期金給付之判決，尚應命加害人提出擔保，上訴人為一國民小學， 如何有財產可以提出？爰不准上訴人定為定期金之請求。 九、原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽 。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就 原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原判決判 命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞， 指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於被上訴人附帶上訴部分 之請求，則無理由，應予駁回。又上訴人應賠償為上開金額，是以原判決主文第 四項中「本判決第一項，於原告以新台幣三百二十萬二千八百六十三元為被告供 擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣九百六十萬八千五 百九十元，為原告預供擔保，得免為假執行。」應變更為「原判決命被上訴人供 擔保得為假執行之金額變更為新台幣二百一十七萬六千元，命上訴人供擔保得免 為假執行之金額變更為新台幣六百五十二萬九千零六十三元。」 十、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，與本案判決結果無影響，爰不一一論述。 據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法 第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文 。中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日 ~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德 ~B2 法 官 陳成泉 ~B3 法 官 曾謀貴 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴 理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 書記官 王瑩澤 中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項） 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理
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