臺灣高等法院 100 年上更(一)字第 51 號民事判決-代言費終局

裁判字號：

臺灣高等法院 100 年上更(一)字第 51 號民事判決

裁判日期：

民國 102 年 02 月 19 日

裁判案由：

損害賠償

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更(一)字第51號 上 訴 人　即 附帶被上訴人　光泉牧場股份有限公司 法定 代理 人　汪賜發 訴訟 代理 人　黃秀禎律師 被上訴人　即 附帶 上訴 人　楊貴媚 訴訟 代理 人　謝震武律師 　　　　　　　王嘉翎律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月23日 臺灣臺北地方法院98年度訴字第 595號第一審判決提起上訴，被 上訴人提起附帶上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本 院於民國102年1月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確 定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 附帶上訴駁回。 被上訴人追加之訴（除確定部分外）及假執行之聲請均駁回。 第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上 訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人楊貴媚（下稱被上訴人）主張：伊曾 於民國（下同）91年10月25日與上訴人即附帶被上訴人光泉 牧場股份有限公司（下稱上訴人）簽訂光泉薏仁糙米漿（下 稱系爭產品）廣告演出合約書（下稱系爭契約），約定由伊 擔任系爭產品代言人，除拍攝電視廣告影片外，並參與平面 攝影，將拍攝素材供上訴人使用於賣場等相關宣傳物，期間 自91年12月1日起至93年11月30日止為期2年。詎上訴人於期 滿後，竟任由其通路商大潤發流通事業股份有限公司（下稱 大潤發公司）、家福股份有限公司（下稱家福公司）於附表 所示期間內，繼續使用伊之肖像於系爭產品之廣告目錄，致 伊受有相當於代言費用新臺幣（下同）437萬5,000元之損害 ；又上訴人侵害伊之肖像權，伊亦得請求賠償非財產上損害 之慰藉金 150萬元等情，爰依侵權行為、債務不履行損害賠 償之法律關係，且就其中437萬5,000元損害部分，在本院前 審追加併依不當得利之法則，求為命上訴人給付587萬5,000 元並加付法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上 訴人 150萬元本息；而駁回上訴人其餘之訴。上訴人、被上 訴人分別對其敗訴部分提起上訴及附帶上訴。本院前審改判 上訴人應給付相當於代言費用之不當得利2萬3,667元本息； 而駁回被上訴人其餘之訴。其中判命給付上訴人給付2萬3,6 67元本息部分，因不得提起第三審上訴已告確定；其餘部分 經被上訴人提起第三審上訴後，由最高法院發回本院更為審 理）。答辯及附帶上訴聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)原判 決除確定部分外，關於駁回被上訴人後開第(三)項之訴部分， 及該部分假執行之聲請均廢棄。(三)上訴人應再給付被上訴人 435萬1,333元及自97年 8月20日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。(四)願供擔保請准宣告假執行。 上訴人即附帶被上訴人光泉牧場股份有限公司則以：伊於系 爭契約期滿後，即將被上訴人之肖像自系爭產品外包裝中移 除，並更換該產品外包裝，未再使用被上訴人之肖像，嗣於 95年間變更公司商標時，再度變更系爭產品外包裝，前後兩 次更換產品包裝後，均已立即提供新包裝拍攝素材之電子圖 檔與通路商，依商品行銷慣例，通路商會隨之變更其廣告目 錄所使用之產品圖檔，本件通路商於廣告目錄刊載含有上訴 人肖像之系爭產品舊包裝，係誤用舊圖檔所致，與伊無涉等 語，資為抗辯。上訴及答辯聲明求為判決：(一)原判決關於命 上訴人給付 150萬元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢 棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。(三)被上訴人之附帶上訴駁回。(四)如受不利之判決 ，願預供擔保請准宣告免為假執行。 二、經查被上訴人主張兩造於91年10月25日簽訂系爭契約，約定 由伊擔任系爭產品代言人，除拍攝電視廣告影片外，並參與 平面攝影，將拍攝素材供上訴人使用於賣場等相關宣傳物， 期間自91年12月1日起至93年11月30日止為期2年；又上訴人 之通路商大潤發公司、家福公司於附表所示自93年11月17日 起至97年 2月20日止之期間，使用伊之肖像於系爭產品之廣 告目錄之事實，業據其提出系爭契約、促銷廣告目錄為證（ 見原審卷(一) 9至20頁），並經家福公司、大潤發公司檢送促 銷廣告可稽 （見原審卷(一)99至116頁及外放證物、本院上易 字卷137、157至218、244頁及外放證物），且為上訴人所不 爭執（見本院上易字卷118、263頁、239頁背面）， 堪信為 真實。 三、按契約關係消滅後，當事人尚負有某種作為或不作為義務， 以維護給付效果，或協助相對人處理契約終了的善後事務， 學說上稱為「後契約義務」。此項義務之發生，有基於法律 特別規定者，例如勞動基準法第19條規定：「勞動契約終止 時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕 」、醫療法第71條前段規定：「醫療機構應依其診治之病人 要求，提供病歷複製本，必要時提供中文病歷摘要，不得無 故拖延或拒絕」；有基於補充的契約解釋而發生者，例如企 業的出賣人不得再為營業競爭、離職的受僱人仍應保守僱主 的營業秘密、房屋的出租人於租賃關係消滅後，應容許承租 人於適當地方懸掛遷移啟事等。對於後契約義務，債權人亦 得請求履行，債務人違反後契約義務時，與違反一般契約義 務同，應依債務不履行規定負其責任。惟基於補充契約解釋 而發生之後契約義務，關於其具體內容如何，及債務人已否 履行，仍應依其債務目的及本旨，本於誠信原則認定之。本 件被上訴人主張上訴人於系爭契約期限屆滿後，仍任由其通 路商大潤發公司、家福公司於附表所示期間，使用被上訴人 之肖像於系爭產品之廣告目錄，乃違反系爭契約之附隨義務 ，應負債務不履行損害賠償責任云云，但為上訴人所否認。 經查： (一)依兩造間系爭契約第 1條、第4條第1項、第6條第2項約定， 被上訴人之給付義務係為系爭產品拍攝電視廣告影片及其他 相關配合工作，包括「平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣 傳物使用，包括平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部 刊物以及賣場相關宣傳製作物」，上訴人則享有上開拍攝素 材之著作權，得由上訴人或上訴人指定之人重製、剪接、編 輯、展示、上映、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物 ，而包括上開相關宣傳物在內之合約期限均為24個月（見原 審卷(一)9至16頁）。是上訴人於91年12月1日起至93年11月30 日止之 2年期間內，有權將被上訴人為系爭產品所拍攝素材 之電子圖檔，提供予上訴人之通路商，並授權其通路商用以 重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣 傳製作物。又上訴人之上開權利於合約期限屆滿後消滅，其 後上訴人即無權繼續使用上開廣告影片及相關宣傳物，上訴 人之通路商亦無權再以上開電子圖檔重製、剪接、編輯、展 示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。惟因通路商 係自上訴人處取得該電子圖檔，並已儲存於電腦系統內而有 隨時存取之可能，而通路商並非系爭契約之當事人，無法確 知系爭契約期限何時屆滿，為避免通路商於系爭契約關係消 滅後繼續使用上開圖檔，致有侵害被上訴人權利之虞，上訴 人自應於系爭契約關係消滅後通知其通路商，此乃上訴人依 系爭契約所應負之後契約義務。 (二)上訴人於系爭合約期滿後，已更換系爭產品之外包裝，並未 繼續使用被上訴人肖像於系爭產品之外觀，為兩造所不爭執 （見本院更一審卷26頁背面）。 (三)被上訴人主張上訴人之通路商大潤發公司、家福公司於附表 所示期間，仍使用被上訴人之肖像於系爭產品之廣告目錄乙 節，固為上訴人所不爭執。惟就其中如附表所示93年11月17 日至同年11月30日部分，係在系爭契約期限屆滿前，被上訴 人依系爭契約本負有為系爭產品代言之義務，被上訴人就此 主張上訴人違反系爭契約之附隨義務云云，尚有誤會。另就 如附表所示之其餘部分，雖係在系爭契約期限屆滿後，惟查 ，上訴人於系爭契約期限屆滿後，除已更換系爭產品外包裝 如前所述外，亦於93年12月間更換系爭產品外包裝之圖檔（ 下稱新圖檔(一)），嗣因上訴人公司變更商標，又於95年 7月 間更換系爭產品外包裝及其圖檔（下稱新圖檔(二)），此業據 上訴人提出系爭產品於被上訴人代言期間之外包裝卡、93年 12月版之彩色標籤標準卡、95年版之外包裝圖片為證（見原 審卷(一)68至71頁）。又上訴人於更換系爭產品外包裝後，均 已立即將變更後之新圖檔提供予其通路商大潤發公司、家福 公司等情，業經證人即上訴人所屬員工鄭兆景在原審證述： 「擔任特販部量販超市業務處負責人，…本件原告（指被上 訴人）代言的產品我們有改包裝過，關於圖檔的部分我們會 提供兩次，一次是代言人到期前改包裝後，還有其他的細部 修改的情況下也會再提，因為通路在收貨時如果發現圖檔不 同，收貨會有困難，所以本件我們也有提供圖檔給通路…」 （見原審卷(一)18頁背面）；及證人即上人所員工王復文在原 審證述：「…我負責的是大潤發，…圖檔的部分是在新產品 與對方報價時會提供，如果在公司有改包裝的情況下我們會 變更圖檔，會把最新的圖檔給對方（指通路商）…」、「一 般而言，寄新的產品包裝給大潤發時會通知上面的代言人期 限屆至…」、「在我們公司的操作作業，產品在換新包裝或 者是增加其他的促銷活動，有在包材上變更的情況，我們都 會通知通路商」等語明確（見審卷(一)19頁背面、20頁）；並 經原審及本院前審先後函請家福公司查復：「…惟如供應商 之商品代言人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止 該代言人之活動，並提供最新產品圖檔供通路商使用」、「 …如光泉牧場股份有限公司提供之產品其包裝與之前的包裝 不同時，該公司會於交貨前或同時提供圖檔予本公司，而交 付圖檔時該公司並會告知舊包裝之使用期限」屬實，有該公 司98年7月24日98家福法字第00000000號函、99年6月17日99 家福法字第0000000000號函可稽（見原審卷(二)52頁、本院上 易字卷267頁）。 徵諸上訴人將產品外觀之電子圖檔提供予 通路商製作廣告目錄，係為方便消費者按圖購物，故上訴人 於更換產品外包裝後，自無可能不立即變更符合產品外觀之 電子圖檔並提供予通路商，以利銷售其產品。復經參諸家福 公司以98年 3月11日98家福法字第00000000號函檢送之促銷 廣告目錄，其中95年11月16日至29日期間以後之目錄所示上 訴人之產品，已有標示新商標者（見原審卷(一)99、105、106 、108、109、110、111、112、115、116頁）； 而大潤發公 司所檢送之促銷廣告目錄，其中95年5月31日至6月13日期間 以後之目錄所示上訴人之產品，已有標示新商標者（見原審 卷外放證物），96年 4月18日至5月1日期間之系爭產品廣告 目錄，亦已使用新圖檔(二)（見原審卷(二)10頁），益見上訴人 於系爭契約期限屆滿變更產品外觀後，確已提供系爭產品之 新圖檔予通路商，僅通路商於選取圖檔製作廣告目錄時，時 而發生混用、誤用之情形。又系爭產品僅有一種外觀形式， 上訴人既將系爭產品之新圖檔提供予通路商，同時即寓有廢 止舊圖檔之意思，自不待言，故通路商於製作廣告目錄時， 即不應再使用包含被上訴人肖像之系爭產品舊圖檔。準此足 認上訴人於系爭契約期限屆滿後，業已履行通知其通路商即 大潤發公司、家福公司之義務，上訴人抗辯上開廣告目錄係 因通路商誤用系爭產品之舊圖檔所致等情，堪予憑取，自難 認為上訴人應負系爭契約之債務不履行責任。 (四)雖上訴人所屬員工王復文於系爭契約期限屆滿後之97年 1月 10 日、同年4月28日先後以電子郵件通知大潤發公司所屬人 員，並提供系爭產品之最新圖檔，要求不要再使用含有被上 訴人肖像之舊圖檔；而上訴人所屬員工鄭兆景於98年 2月18 日亦將該公司內部載有：「 Jerry（按：為上訴人業務部協 理─見原審卷(二)20頁背面）日前已特別提醒大家有關『DM圖 檔肖像侵權事宜』似乎同仁未加重視，主管也漫不經心，致 使相同狀況一再發生，至今尚在索取『產品圖檔MO片』？96 Q4提醒至今，執行力何在？ James（按：為上訴人通路行銷 主管─見原審卷(二)20頁背面）：整體再一次發放『產品圖檔 MO片』！希望日後責任確定。 Jerry再次申明：日後再有『 DM圖檔肖像侵權事件』將對負責窗口人員予以…重罰！」等 語之電子郵件轉寄予家福公司所屬人員，有上訴人提出之電 子郵件可稽（見原審卷(二)7至9頁）。惟此乃因被上訴人所屬 經紀公司當時在大潤發公司、家福公司之賣場發現含有被上 訴人肖像之廣告目錄，多次向上訴人提出抗議，上訴人為避 免發生侵權爭議，因而要求其員工重新交付最新圖檔予通路 商。揆諸前揭郵件意旨，僅係再一次發放及提供圖檔，實則 在此之前，上訴人之通路商已曾使用新圖檔，業如前述，自 不得憑該電子郵件遽為不利上訴人之認定。是被上訴人執此 主張上訴人直至97年 1月間始將系爭產品之新圖檔提供予通 路商云云，自不足取。 (五)至大潤發公司於98年6月19日復函原審雖謂上訴人於97年1月 23日提供如被證 3（見原審卷(一)69頁）所示新圖檔(一)予該公 司採購助理云云（見原審卷(二)40頁）。惟該函所指97年 1月 23日，應係前述由上訴人再度提供新圖檔之日期，斯時上訴 人公司之商標已有變更，並已再度更換產品包裝且製有新圖 檔(二)，自不可能再將內含舊商標之新圖檔(一)提供予通路商， 足見該函內容與實情不符，自不足取。又大潤發公司於99年 6 月14日復函本院雖謂無法確定上訴人是否會於交貨前或同 時將新包裝之圖檔提供於該公司云云（見本院上易字卷 268 頁），惟此既與前揭事證不符，亦不足據為不利上訴人之認 定。 (六)被上訴人雖主張系爭契約期滿後，上訴人任由其通路商於長 達 3年多期間，多達數10次之促銷廣告目錄，使用含有被上 訴人肖像之系爭產品舊圖檔，而未要求更正，亦違反系爭契 約之附隨義務云云。惟查，上訴人於系爭契約期滿後，業已 履行通知其通路商大潤發公司及家福公司，足使通路商知悉 不得再以含有被上訴人肖像之舊圖檔製作系爭產品之廣告目 錄，業如前述。而大潤發公司及家福公司印製其賣場之促銷 廣告目錄，事前不須經上訴人審核，製作完成後亦未主動提 供予上訴人等情，業經本院函請大潤發公司及家福公司查復 屬實，有大潤發公司101年7月9日函及家福公司101年 9月19 日 101家福法字第0000000000號函可稽（見本院更一審卷62 、70頁），則上訴人就其通路商誤用舊圖檔製作系爭產品之 廣告目錄乙事，難認有何可歸責之事由。雖證人鄭兆景在原 審證述：「…我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒有辦 法提前拿到DM，進架或售價打錯，我們會去跟通路要求更正 …」、「檔期的當天我到賣場去才拿到，家福公司不會主動 提供DM給廠商，我們的產品有無上檔期，是在確認要上檔期 之後打電話向他們確認，我們還是會去現場拿到DM…」等語 （見原審卷(二)18頁背面、19頁）。惟查，大潤發公司在全台 有26處賣場，家福公司在全台有65處賣場，有該等公司分店 資訊可按（見本院上易字卷125至130頁），各賣場促銷產品 之檔期密集且並非一致，上訴人所屬職員殊無可能於系爭產 品每次促銷時前往全台各賣場拿取廣告目錄，是上開證人所 述，當係指其如前往賣場時，會順手拿取促銷廣告目錄而已 ，且其目的在於核對促銷檔期及價格是否正確。上訴人於系 爭契約屆滿時既已通知其通路商，自無再課予其逐次核對各 賣場促銷廣告之產品圖檔是否正確之義務。而被上訴人如發 現通路商所製作之系爭產品廣告目錄，有不法侵害其肖像權 之情事，並非不得逕向各該通路商主張權利，尚無經由上訴 人要求更正之必要。且上訴人經被上訴人所屬經紀公司提出 抗議後，亦已再度提供系爭產品之新圖檔予通路商，業如前 述，尤難認為上訴人有何違反系爭契約附隨義務之情事。 (七)依上所述，被上訴人主張上訴人違反系爭契約之附隨義務云 云，為不足取。從而被上訴人依債務不履行之法律關係，請 求上訴人賠償代言費用損害435萬1,333元（另經本院前審判 命上訴人給付2萬3,667元確定部分除外）、及非財產上損害 之慰藉金 150萬元，應屬無據。 四、次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不 法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失， 即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號、54年台上 字第1523號判例參照）。經查兩造間系爭契約期限屆滿後， 上訴人已將系爭產品新圖檔提供予其通路商，乃其通路商仍 誤用包含被上訴人肖像之系爭產品舊圖檔製作促銷廣告目錄 ，不可歸責於上訴人，業如前述，自難認上訴人有何侵害被 上訴人肖像權之故意或過失。是被上訴人本於侵權行為之法 則，請求上訴人賠償代言費用損害435萬1,333元及非財產上 損害之慰藉金 150萬元，亦屬無據。 五、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第 179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利 ，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件， 故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請 求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例 參照）。經查： (一)兩造間系爭契約因期滿而終止後，上訴人之通路商大潤發公 司、家福公司仍繼續使用含有被上訴人肖像之系爭產品圖檔 製作廣告目錄，在其賣場發放予消費者以達促銷系爭產品之 目的，上訴人因而獲有免於付費以被上訴人肖像製作賣場廣 告代言系爭產品之利益，並致被上訴人受有相當該部分代言 報酬之損害，上訴人自應返還其不當得利。 (二)大潤發公司、家福公司於其促銷廣告目錄上均載明促銷期間 ，促銷活動結束後，並無任何宣傳製作物可使消費者信賴被 上訴人於非促銷活動期間亦為系爭產品之代言人，故上訴人 因大潤發公司、家福公司之行為，受有上述不當得利之期間 ，應以附表所示大潤發公司、家福公司在賣場使用包含系爭 舊圖檔之促銷廣告目錄之期間共計 440天，扣除系爭契約到 期前大潤發公司自93年11月17日至30日之促銷期間14天，共 計426天。被上訴人主張：上訴人不當得利之期間為3年半云 云，尚非可取。 (三)揆之兩造間系爭契約第1條、第2條約定，被上訴人之工作內 容包括拍攝電視廣告影片 1支（播放地區：台灣、澎湖、金 門、馬祖。播放媒體：無線電視、有線電視、衛星電視、廣 播媒體）、參與電視及廣播廣告旁白錄音、平面攝影（拍攝 素材供平面廣告、戶外媒體、網際網路、上訴人內部刊物及 賣場相關宣傳製作物）、參與系爭產品上市宣傳記者會 1場 ，而上訴人應給付被上訴人及昇揚有限公司（下稱昇揚公司 ）之報酬共計80萬元（見原審卷(一)10、11頁）。關於被上訴 人拍攝平面廣告所佔系爭契約報酬之比例，上訴人主張為百 分之10，被上訴人則主張為2分之1（見本院上易字卷 155頁 背面），爰斟酌賣場相關宣傳製作物僅佔被上訴人代言事項 之極小部分，因認應以上訴人主張之比例即10分之 1為可採 。又被上訴人為昇揚公司所屬藝人，而與昇揚公司共同與上 訴人訂立系爭契約，經本院前審闡明後，被上訴人仍未證明 其與昇揚公司內部分受報酬之金額如何，是依民法第 271條 規定，二人應平均分受系爭報酬。準此，被上訴人本於系爭 契約，拍攝平面廣告供賣場製作相關宣傳物之報酬應為 4萬 元（其計算式為：800,000元×1/10×1/2= 40,000元）。又 系爭契約第 6條約定合約期限為24個月，以上訴人不當得利 426天比例計算，上訴人不當得利金額為 2萬3,667元（其計 算式為：40,000元×1/24×1/30×426=23,667元）（元以下 四捨五入）。 (四)雖被上訴人主張其及昇陽公司於93年12月30日與訴外人忠食 國際有限公司簽訂代言契約，期限1年，約定報酬250萬元， 應據以計算上訴人之不當得利之數額云云，並提出合約書為 證（見原審卷(一)21至23頁）。惟依上開合約書第1條、第4條 、第5條約定，被上訴人之工作內容包括拍攝電視廣告影片1 支（播放地區：台灣、中國之無線、有線電視台、電影院、 VCR、網路、店頭）、 平面現場跟拍、參與台灣地區之代言 記者會1場及旗艦店開幕剪綵活動1場、廣播廣告 5支、平面 廣告及照片（用於台灣、中國之報紙、雜誌、海報、DM、搖 搖卡、戶外看板、人型立牌、網路、店頭、電視插卡、商品 包裝、燈箱、商品目錄），其工作內容顯然超出系爭契約甚 多，授權區域及範圍亦較廣，自難據為本件不當得利金額之 認定。此外，被上訴人復未舉證證明上訴人受有超過2萬3,6 67元之不當利益。從而，被上訴人依民法第 179條規定，請 求上訴人除本院前審所命給付2萬3,667元本息確定部分外， 另給付435萬1,333元及法定遲延利息，即非有據。 六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為、債務不履行損害賠償之 法律關係，及在本院前審追加併依不當得利之法則，請求上 訴人給付585萬1,333元（含代言費用損害435萬1,333元及非 財產上損害之慰藉金150萬元，另已由本院前審判命給付2萬 3,667元確定部分除外）及自97年8月20日起，至清償日止， 按年息5%計算之利息部分，自屬不應准許；其就該部分所為 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審就上開請 求之其中 150萬元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，自有 未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示；就上開 請求之其餘部分，所為被上訴人敗訴之判決，所持理由雖與 本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，被上訴人之附帶 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無 理由，應予駁回。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴應認為無理由，被 上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條 第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 19 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 黃雯惠 法 官 蔡和憲 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 2 月 19 日 書記官 林初枝

臺灣高等法院 98 年上易字第 1130 號民事判決-代言費及民法227-1

裁判字號：

裁判日期：

民國 99 年 10 月 26 日

裁判案由：

損害賠償

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　98年度上易字第1130號 上訴人即附 帶被上訴人　光泉牧場股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　黃秀禎律師 複代　理人　楊宗翰律師 被上訴人即 附帶上訴人　乙○○ 訴訟代理人　藍弘仁律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月23日 臺灣臺北地方法院98年度訴字第595 號第一審判決提起上訴，被 上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於民國99年10 月5日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於(一)命光泉牧場股份有限公司給付部分，及該部分假執 行之宣告；(二)駁回乙○○下開第三項之訴部分，暨訴訟費用負擔 之裁判均廢棄。 前開廢棄(一)部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 光泉牧場股份有限公司應給付乙○○新臺幣貳萬參仟陸佰陸拾柒 元，及自民國九十七年八月二十日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。 乙○○其餘附帶上訴駁回。 乙○○其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由乙○○負擔。 第一、二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由光泉牧場股份有限公 司負擔百分之一，餘由乙○○。 事實及理由 一被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱被上訴人）於原審起訴主 張：伊於民國（下同）91年10月25日與上訴人即附帶被上訴人 光泉牧場股份有限公司（下稱上訴人）簽訂光泉薏仁糙米漿（ 下稱系爭產品）廣告演出合約書（下稱系爭契約），約定由伊 於91年12月1日起至93年11 月30日止期間擔任系爭產品之代言 人，除拍攝電視廣告影片外，並參與平面攝影，將拍攝素材（ 如原審卷1第68 頁所示）供上訴人使用於賣場等相關宣傳物， 期限屆滿後，依民法第148條第2項規定，上訴人負有通知其通 路商不得繼續使用上開拍攝素材之電子圖檔（下稱系爭舊圖檔 ）之義務，但上訴人未履行此義務，致其之通路商大潤發流通 事業股份有限公司（下稱大潤發公司）、家福股份有限公司（ 下稱家福公司）於附表所示期間在賣場使用包括系爭舊圖檔在 內之促銷廣告目錄，而侵害伊之肖像權，使伊因而減損代言費 用4,375,000元，並受有150萬元之非財產上損害，爰依民法第 184條第1項前段、第195條第1項前段、第231條第1 項、第227 條之1規定，請求上訴人賠償5,875,000元等語。聲明求為：(一) 上訴人應給付被上訴人5,875,000 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告 假執行。 二上訴人以：伊於系爭契約終止後，不負通知通路商不得繼續使 用系爭舊圖檔之義務；伊於系爭契約期限屆至時，變更系爭產 品包裝，並提供新包裝拍攝素材之電子圖檔（如原審卷1 第69 頁所示，下稱新圖檔(一)）予通路商，嗣伊於95年間因變更商標 ，而再度變更系爭產品之包裝，並提供此新包裝拍攝素材之電 子圖檔（如原審卷1第70、71 頁所示，下稱新圖檔(二)）予通路 商，依商品行銷慣例，通路商會隨之變更其廣告目錄中使用之 產品圖檔，至於大潤發、家福公司印製促銷廣告目錄誤用系爭 舊圖檔，伊事先不知情，亦無法控制，且伊於知悉上情後，立 即通知通路商勿使用系爭舊圖檔，故伊應無庸負債務不履行或 侵權行為損害賠償責任；系爭契約所定報酬中，將平面拍攝素 材供賣場相關宣傳製作物之報酬約占10 %左右，且其中包含被 上訴人及昇揚有限公司（下稱昇揚公司）之報酬；伊係國內知 名食品製造商，信譽卓著，產品品質獲得廣大消費者肯定，被 上訴人之人格權不致因通路商誤用系爭舊圖檔而受損等語，資 為抗辯。 三原審判命上訴人應給付被上訴人150 萬元（非財產上損害）， 及自97年8月20日起至清償日止按年息5 %計算之利息，並為附 條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行 聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明求為：(一)原判決不利 於上訴人部分廢棄；(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。 又被上訴人就敗訴部分，提起附帶上訴，聲明求為：(一)原判決 不利於被上訴人部分廢棄；(二)上訴人應再給付被上訴人4,375, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 %計算 之利息。上訴人則答辯聲明求為駁回附帶上訴。 四被上訴人就其請求上訴人賠償代言利益損失4,375,000 元及其 利息部分，於第二審追加請求權基礎民法第179 條規定（見本 院卷第75頁），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1 項第2款規定，准予為訴之追加。 五兩造不爭執事項： (一)被上訴人及昇陽公司於91年10月25日與上訴人簽訂系爭契約， 合約期限自91年12月1日起至93年11 月30日止，並已履行完畢 。 (二)上訴人之通路商大潤發公司、家福公司以系爭舊圖檔製作促銷 廣告目錄，於附表所示期間在賣場使用之。 六得心證之理由： (一)按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條 第2 項定有明文。此誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙 方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則 。民法第245條之1，對於當事人為訂立契約而進行準備或商議 ，彼此間已建立特殊信賴關係後，因一方未誠實提供資訊、嚴 重違反保密義務或違反誠實及信用方法，致他方受損害者，規 定對於他方應負賠償責任，即係基於上開原則所創設之締約過 失責任。則於當事人已締結契約並履行後，彼此間之特殊信賴 關係更甚於未締約之狀態，當事人一方對於他方是否應負特定 之附隨義務，當得援用誠信原則，超越契約解釋之界限，予以 補充或創設之。 (二)依被上訴人提出系爭契約，其第1條、第4條第1項、第6 條第2 項，約定被上訴人之給付義務包括「參與平面攝影工作。拍攝 素材將供相關宣傳物使用，包括平面廣告、戶外媒體、網際網 路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物。」，上訴人則享 有上開拍攝素材之著作權，得由上訴人或上訴人指定之人重製 、剪接、編輯、展示、上映、發行或使用於平面廣告或其他宣 傳製作物，上開與宣傳物相關之合約期限亦為24個月（原審卷 1 第9至16頁）。是上訴人於91年12月1日起至93年11月30日止 期間內，有權將被上訴人為系爭產品所拍攝之素材電子圖檔， 提供給上訴人之通路商，並授權通路商用以重製、剪接、編輯 、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。上訴人上 開權利於合約期限屆滿後消滅，上訴人及其通路商無權繼續以 該電子圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告 或其他宣傳製作物。惟因通路商係自上訴人處取得上開電子圖 檔，而存檔於通路商之電腦系統內，通路商有隨時存取之可能 ，通路商又非系爭契約之當事人，如不知悉兩造間代言系爭產 品之關係終了，上訴人不能再為上述授權之事實，顯無法排除 通路商有於兩造間之代言關係終了後，繼續誤用上開圖檔重製 、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作 物，而侵害被上訴人就其肖像所享有之人格權之虞，依誠信原 則，被上訴人應可期待上訴人於系爭契約履行後，會採取合理 、適當作為，使通路商知悉兩造間已不存在系爭產品代言關係 之事實，以防免通路商誤用上開圖檔重製、剪接、編輯、展示 、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，導致被上訴人之 肖像權遭通路商侵害之結果發生，是本院認為上訴人於系爭契 約終止後，對被上訴人負有上述契約後附隨之保護義務。 (三)被上訴人主張：通路商進行促銷，須取得製造商同意，並會提 供促銷廣告給製造商，故上訴人負有事先要求通路商更正之義 務；縱令上訴人無法事先查核促銷廣告，亦應於得知通路商誤 用系爭舊圖檔後，負阻止通路商於嗣後之促銷活動中繼續使用 系爭舊圖檔之義務云云，均為上訴人否認。查：大潤發公司於 98年6 月29日以函文表示「依例本公司並不會將（促）銷活動 產品之促銷廣告目錄冊提供予被告公司（即上訴人），且被告 公司亦不曾要求」（原審卷2第40頁），及家福公司以98年7月 24日98家福法字第20090724號函表示「本公司DM均係提供予一 般消費者，並不會提供予參與促銷活動之供應商」（原審卷 2 第52頁）。又證人鄭兆景證稱：「我受僱於被告公司，擔任特 販部量販超市業務處負責人，我的工作內容主要是與我們公司 的量販及超市通路作合約的協調與促銷的安排..例如..DM檔期 的安排..就DM的安排我們只提供售價與進價，對於他的版面我 們沒有審核的權限，我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒 有辦法提前拿到DM..檔期的當天我到賣場去才拿到，家福公司 不會主動提供DM給廠商..我們不一定會到賣場拿DM，我們去市 場主要是瞭解我們的產品銷售狀況如何，目的不是為了拿DM， 拿DM只是順手的動作。」（原審卷2第18、19 頁），及證人王 復文證稱：「我受僱上訴人公司。（問：在上訴人公司從事何 職？）業務方面的工作，與各大賣場協談，職稱為專案副理， 與各大賣場協調主要是談產品報價與促銷安排，我與鄭兆景先 生從事一樣的工作，我的職級比較高而已..（問：何時到職？ ）自83年起，94年9月起任職系爭職務...我的工作內容具體而 言，我負責的是大潤發..大潤發每年都會給一份促銷檔期，我 們就按照促銷檔期的時間排定促銷商品..一種是DM檔期..由對 方採購挑選，我們只是配合..我們會填上貨號建議售價與進價 ..對於DM我們沒有審閱權，大潤發也不會寄DM給我們看。」（ 原審卷2第19、20 頁）。被上訴人復未提出任何積極證據證明 大潤發公司、家福公司於促銷活動之前，將促銷廣告目錄交付 上訴人核對之事實。足見大潤發公司、家福公司印製促銷廣告 目錄，並在賣場發放給消費者，上訴人並無事先發現其中誤用 系爭舊圖檔，而即時要求更正之可能，故本院認為尚無令上訴 人負事先要求通路商更正促銷廣告目錄之契約後附隨義務之理 。再查，上訴人於系爭契約履行後，如已採取合理、適當作為 ，使通路商知悉兩造間就系爭產品之代言關係業已終了，通路 商不得再繼續使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行 或使用於平面廣告或其他宣傳製作物之事實，應認上訴人已盡 上述契約後保護義務，至於通路商知悉上開事實後，因故意或 過失而使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用 於平面廣告或其他宣傳製作物，致發生侵害被上訴人肖像權之 結果，實已超出上訴人所能控制之範疇，且被上訴人亦得自行 對通路商行使權利侵害排除之請求權，故本院認為上訴人縱得 知通路商有誤用系爭舊圖檔情事，尚無庸對被上訴人負阻止通 路商於嗣後之促銷活動中繼續使用系爭舊圖檔之契約後附隨義 務。 (四)附表所示大潤發公司於93年11月17日至30日期間，以系爭舊圖 檔製作促銷廣告目錄，在賣場使用之，尚在系爭契約之合約期 限內，為上訴人行使系爭契約第1 條權利之結果，被上訴人主 張上訴人應就大潤發公司此部分行為，負債務不履行損害賠償 、返還不當得利及侵權行為損害賠償等責任云云，尚非可採。 (五)按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實業 已舉證，若被告主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實， 應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨 參照）。本件被上訴人主張：上訴人未履行前揭保護義務，導 致大潤發公司、家福公司於附表所示合約期限屆滿後之各段期 間，以系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場發送給消費者， 而侵害伊之肖像權，上訴人應依民法第231條第1項規定，賠償 伊所失代言利益4,375,000元，及依民法第227條之1 規定，賠 償伊之非財產上損害150 萬元云云。上訴人則抗辯：系爭契約 期限屆至後，伊先後二次變更系爭產品包裝，並提供新圖檔(一) 、(二)給通路商，依商品行銷慣例，通路商即知悉被上訴人不再 代言系爭產品，而應以新圖檔製作廣告目錄，不得再使用舊圖 檔，故伊已履行上開保護義務等語。揆之前揭判例意旨，應由 上訴人就其履約抗辯，負舉證責任。查： 1.上訴人抗辯：兩造間之代言關係終了後，伊於93年12月間變更 系爭產品包裝為新圖檔(一)，嗣伊於95年間因變更商標樣式，而 再度變更系爭產品之包裝如新圖檔(二)等語，提出彩色標籤標準 卡（原審卷1第69至71 頁）為證，被上訴人就此一事實並未爭 執，堪予採信。 2.上訴人抗辯：伊變更系爭產品包裝為新圖檔(一)、(二)後，隨即提 供各該新圖檔予通路商，依商品行銷慣例，通路商為免消費者 誤認，會隨之變更廣告目錄使用之商品圖檔等語，為被上訴人 否認。經查： (1)家福公司以98年3月11日98家福法字第20090311 號函提出促銷 廣告目錄，其中95年11月16日至29日期間以後之目錄所示上訴 人之產品，已有標示新商標者（原審卷1第99、105、106、108 、109、110、111、112、115、116 頁）。又家福公司以98年7 月24日98家福法字第20090724號函表示「如供應商之商品代言 人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止該代言人之活 動，並提供最新產品圖檔供通路商使用」（原審卷2第52 頁） ，及以99年6月17日99家福法字第2010061701 號函表示「如光 泉牧場股份有限公司提供之產品其包裝與之前的包裝不同時， 該公司會於交貨前或同時提供圖檔予本公司，而交付圖檔時該 公司並會告知舊包裝之使用期限。」（本院卷第267 頁）。另 與證人鄭兆景證稱：「本件被上訴人代言的產品我們有改包裝 過，關於圖檔的部分我們會提供兩次，一次是代言人到期前改 包裝後，還有其他的細部修改的情況下也會再提，因為通路在 收貨時如果發現圖檔不同，收貨會有困難，所以本件我們也有 提供圖檔給通路。」（原審卷2第18 頁），相互勾稽。堪認供 應商之商品外觀有變動時，會提供新外觀之圖檔給通路商，且 上訴人變更系爭產品包裝為新圖檔(一)、(二)後，確有隨之提供各 該新圖檔予家福公司之事實。 (2)大潤發公司提出促銷廣告目錄，其中95年5月31日至6月13日期 間以後之目錄所示上訴人之產品，已有標示新商標者；96 年4 月18日至5月1日期間以後之目錄，有使用新圖檔(二)者（見外放 書證、原審卷2第10 頁），可見上訴人確曾於變更商標樣式後 ，提供新圖檔(二)給大潤發公司。又大潤發公司於98年6 月29日 之函文承認上訴人有提供圖檔(一)之事實（原審卷2第40 頁）， 至於大潤發公司於同函雖表示上訴人於97年1 月23日提供圖檔 (一)云云，但嗣後於99年6 月21日以函文表示無法查證上訴人提 供日期等語（本院卷第251、268頁），自不能以前一來函認定 上訴人於93年12月間變更系爭產品包裝，迄97年1 月23日始提 供新圖檔(一)給大潤發公司。另大潤發公司於99年6 月21日來函 表示無法查證上訴人提供新圖檔(一)時，是否表示不再使用系爭 舊圖檔；無法查證上訴人提供新圖檔(二)時，是否表示不再使用 新圖檔(一)，及不確定上訴人變更產品包裝時，是否會於交貨前 或同時提供新包裝之圖檔云云（本院卷第251、268頁），均無 否認上訴人變更系爭產品外包裝，會一併提供新包裝圖檔給大 潤發公司之事實，僅對於上訴人提供新圖檔之目的，是否寓有 通知不再使用舊圖檔之意思，以無法查證之詞，加以迴避，不 能否定上訴人變更系爭產品包裝為新圖檔(一)、(二)後，有隨之提 供各該新圖檔予大潤發公司之事實。再依證人王復文證稱：「 圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供通路，如果在公司 有改包裝的情況下，我們會變更圖檔，會把最新的圖檔給對方 ，關於DM上的圖檔，通路商會使用我們報價提供的圖檔..一般 而言，寄新的產品包裝給大潤發時，會通知上面的代言人期限 屆至..（問：公司與通路商之間的SOP 流程所指為何？）在我 們公司的操作作業，產品在換新包裝，或者是增加其他的促銷 活動，有在包材上變更的情況，我們都會通知通路商。」（原 審卷2第19、20 頁）。本院認為上訴人抗辯其變更系爭產品包 裝為新圖檔(一)、(二)後，有隨之提供各該新圖檔予大潤發公司之 事實為可採。 (3)參酌系爭產品係以花生、糙米、薏仁粉等主原料製作而成，須 冷藏保存之飲品，有上開各圖檔之成份標示（原審卷1第68 至 71頁）可稽，其保存期限頂多十來日，上訴人變更系爭產品外 包裝，並交貨予通路商，依先進先出原則，賣場中展售之系爭 產品外包裝，不久之後應均為變更後之包裝，不復見有系爭舊 圖檔之外包裝者，而上開家福公司、大潤發公司提出之促銷廣 告目錄顯示賣場之促銷活動十分頻繁，此二公司將產品外觀印 於促銷廣告目錄，目的之一又係便於消費者按圖購物，則為使 促銷廣告目錄中所示系爭產品外觀符合賣場中實際展售之系爭 產品外觀，上訴人於變更外包裝時，確有即時提供新包裝之圖 檔給此二公司之必要。 (4)上訴人陳稱：被上訴人於97年1 月間通知伊有關大潤發公司之 廣告目錄使用系爭舊圖檔後，行銷企劃部資深專案副理林進富 立即於97年1月9日以電子郵件通知業務部協理汪兆祥，並副知 相關業務單位人員，提醒被上訴人之代言已結束多年，不能再 使用系爭圖檔之事，另由王復文於97年1 月10日以電子郵件通 知大潤發公司同一情事；又被上訴人於97 年2月間通知伊有關 家福公司之廣告目錄使用系爭舊圖檔後，鄭兆景立即於97 年2 月18日以電子郵件及以電話通知家樂福公司之採購經理；被上 訴人嗣後再通知伊有關大潤發公司之廣告目錄繼續使用系爭舊 圖檔，王復文立即於97年4 月28日要求大潤發公司通知各分店 不要再使用系爭舊圖檔等語，提出電子郵件（原審卷1 第62頁 ；卷2第7至9頁）為證。上開王復文於97年1月10日寄給大潤發 公司採購經理之電子郵件雖記載「貴公司留存之有代言人肖像 圖檔，因1 年前即沒有代言了，所以無法使用了」，但證人王 復文證稱：「（提示原審卷2第7頁）我寫一年前的原因只是要 提醒本件肖像權已經過很久，我在寫這電子郵件時是知道代言 期間何時屆滿。」（原審卷2第20頁）。另上開鄭兆景於97年2 月18 日寄給家樂福公司採購經理之電子郵件雖記載「Jerry日 前已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像侵權事宜』似乎同仁未加 重視，主管也漫不經心，…至今尚在索取『產品圖檔MO片』… 」，但證人鄭兆景證稱：「（提示原審卷2第9 頁被證7，問： 這封電子郵件上所指是何意？）我們發現對方印錯時，我們擔 心對方用舊的肖像圖檔，所以我們要求我們公司行銷企劃提供 所有產品最新的圖檔，給我交給家福公司，要求家福公司全面 更新。（問：Jerry是誰？）我們業務部協理，被證7上面的字 是我們協理寫的，我只是單純轉寄給家福公司，產品圖檔mo片 是指我們公司的cd片裡面有所有產品的圖檔，我在收到這封電 子郵件前確實有索取產品圖檔mo片，但我的目的是為了要請家 福公司確實更新，但是我們主管誤解，所以才發這封郵件給全 體的業務，我會直接轉寄的原因是為了要讓家福公司瞭解我們 公司的服務態度，James是當時通路行銷的主管。」（原審卷2 第20頁反面）。足見王復文索取產品圖檔mo片，及王復文、鄭 兆景發上開函文之目的，均係因被上訴人將大潤發公司、家福 公司誤用系爭舊圖檔之事歸咎於上訴人，上訴人為釐清責任， 而提醒家福公司、大潤發公司不要繼續誤用，尚難解為上訴人 未履行保護義務。 3.綜合上述事證，本院認為通路商與供應商間有關產品之行銷慣 例，係由供應商提供產品外觀之電子圖檔給通路商重製、剪接 、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，且 供應商變更產品包裝（其原因包括代言關係終止等），並開始 供應新包裝之產品給通路商銷售時，供應商會隨之提供新包裝 之電子圖檔給通路商，其目的係取代舊圖檔，即寓有通知通路 商嗣後就該產品製作平面廣告或其他宣傳製作物，應使用該新 圖檔，而不再使用舊圖檔之意。且上訴人與被上訴人之代言關 係終了後，上訴人確有變更系爭產品包裝為新圖檔(一)、(二)，並 隨即提供各該新圖檔予家福公司、大潤發公司之事實。則家福 公司、大潤發公司收受新包裝之系爭產品及新圖檔(一)、(二)時， 應已知悉新圖檔(一)係取代系爭舊圖檔，其後新圖檔(二)再取代新 圖檔(一)，而不能再以系爭舊圖檔於促銷廣告目錄中表彰系爭產 品，換言之，上訴人已採取合理、適當作為，使家福公司、大 潤發公司知悉兩造間就系爭產品之代言關係業已終了，不得再 繼續使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於 平面廣告或其他宣傳製作物之事實，應認上訴人已履行上開保 護義務。從而，被上訴人主張上訴人應依民法第231條第1項、 第227條之1規定，負損害賠償責任云云，難謂有據。 (六)被上訴人主張：上訴人未履行通知家福公司、大潤發公司不得 繼續使用系爭舊圖檔之義務，致該二公司於系爭契約之合約期 限屆至後，繼續在賣場使用包括系爭舊圖檔在內之促銷廣告目 錄，侵害伊之肖像權，應依民法第184 條第1項前段、第195條 第1項前段規定，賠償伊5,875,000元云云。惟查，上訴人於系 爭契約之合約期限屆至時，變更系爭產品外包裝、提供新圖檔 (一)予家福公司、大潤發公司時，即已履行契約後保護義務。家 福公司、大潤發公司嗣後繼續誤用系爭舊圖檔印製促銷廣告目 錄，而侵害被上訴人之肖像權，並非上訴人不履行作為義務之 結果。從而，被上訴人主張上訴人應依民法第184條第1項前段 、第195條第1項前段規定，賠償其5,875,000 元云云，委無可 取。 (七)被上訴人主張：家福公司、大潤發公司於系爭契約終止後，繼 續使用系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場中發放予消費者 以達促銷系爭產品之目的，致上訴人獲有相當於由伊代言系爭 產品之利益，爰依民法第179 條規定，請求上訴人返還不當得 利4,375,000元及其利息等語。上訴人則否認受有上開利益。 查： 1.家福公司、大潤發公司於系爭契約終止後，繼續使用系爭舊圖 檔製作促銷廣告目錄，在賣場中發放予消費者，侵害被上訴人 之肖像權。家福公司、大潤發公司之行為，使消費者信賴被上 訴人仍為系爭產品之代言人，致上訴人受有減免相當於委由被 上訴人以系爭舊圖檔代言系爭產品原應支出之費用之利益，此 利益本應歸屬於被上訴人，上訴人並無保有該利益之法律上原 因，是被上訴人主張上訴人應返還此一不當得利，尚非無據。 2.家福公司、大潤發公司於促銷廣告目錄上均載明促銷期間，促 銷活動結束後，並無任何宣傳製作物可使消費者信賴被上訴人 於非促銷活動期間亦為系爭產品之代言人，故上訴人因家福公 司、大潤發公司之行為，受有上述不當得利之期間，應以附表 所示大潤發公司、家福公司在賣場使用包含系爭舊圖檔之促銷 廣告目錄之期間共計440天，扣除大潤發公司於93年11 月17日 至30日之促銷期間14天後，共計426 天。被上訴人主張：促銷 廣告目錄發放給消費者後，一再流傳，致伊之肖像權被侵害之 事實持續存在，故上訴人不當得利之期間應為三年半云云，尚 非可採。 3.揆之系爭契約第1、2條約定，被上訴人之工作內容包括拍攝電 視廣告影片1 支（播放地區：台灣、澎湖、金門、馬祖。播放 媒體：無線電視、有線電視、衛星電視、廣播媒體）、參與電 視及廣播廣告旁白錄音、平面攝影（拍攝素材供平面廣告、戶 外媒體、網際網路、上訴人內部刊物及賣場相關宣傳製作物） 、參與系爭產品上市宣傳記者會1 場，上訴人應給付被上訴人 及昇揚公司之報酬共計80萬元（原審卷1第10、11 頁）。本院 闡明被上訴人應證明其中將平面拍攝素材供賣場製作相關宣傳 物之報酬數額若干，及被上訴人、昇揚公司內部各分受若干報 酬，被上訴人均未舉證說明，爰依上訴人所自承系爭契約所定 報酬中，將平面拍攝素材供賣場相關宣傳製作物之報酬約占10 %左右（即8萬元）等語（本院卷第155 頁反面），及依民法第 271 條關於數人有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應各平均分受之規定，認定被上訴人本 於系爭契約，將平面拍攝素材供賣場製作相關宣傳物之報酬為 4萬元。再查，系爭契約第6條約定合約期限為24個月，以上訴 人不當得利426 天比例計算，上訴人不當得利金額為23,667元 （40,000÷24÷30*426）（元以下四捨五入）。 4.被上訴人主張：伊及昇陽公司於93年12月30日與忠食國際有限 公司簽訂代言契約，期限1年，報酬250萬元，應按此計算上訴 人之不當得利數額云云，並提出合約書為證（本院卷第78至80 頁）。惟查，上開契約第1 條約定，被上訴人之工作內容包括 拍攝電視廣告影片1 支（播放地區：台灣、中國之無線、有線 電視台、電影院、VCR 、網路、店頭）、平面現場跟拍、參與 台灣地區之代言記者會1場及旗艦店開幕剪綵活動1場、廣播廣 告5 支、平面廣告及照片（用於台灣、中國之報紙、雜誌、海 報、DM、搖搖卡、戶外看板、人型立牌、網路、店頭、電視插 卡、商品包裝、燈箱、商品目錄），顯然超出系爭契約所約定 之工作甚多，授權區域、範圍亦較廣，尚難據以計算上訴人之 不當得利數額。被上訴人復未舉其他證據證明上訴人受有超過 23,667元之不當利益，自應認被上訴人本於民法第179 條規定 ，請求上訴人返還不當得利在23,667元，及自起訴狀繕本送達 翌日（即97年8月20日）起至清償日止按年息5 %計算之利息範 圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由。 七綜上所述，分就被上訴人請求代言費用損失及非財產上損害， 論斷如下： (一)就代言費用損失部分：被上訴人本於民法第179 條規定，請求 上訴人給付23,667 元（相當於代言費用之利益），及自97年8 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應 予准許（被上訴人就此部分，另主張請求權基礎民法第184 條 第1項前段、第231條第1項，因與民法第179條請求權基礎立於 選擇合併關係，本院認定後者為有理由，即無庸對於前者為裁 判，附此敘明）。被上訴人於原訴訟本於民法第184條第1項前 段、第231條第1項，及於本院追加本於民法第179 條規定，請 求上訴人再給付4,351,333 元（4,375,000-23,667）及其利息 ，為無理由，應予駁回。上開應准許部分未逾150 萬元，上訴 人不得對之提起上訴，自無依被上訴人之聲請，宣告假執行之 必要。至於上開不應准許部分，被上訴人之假執行聲請失所附 麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於被上 訴人之請求不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其附帶上訴。本院另駁回被上訴人上開追 加訴訟不應准許部分及其假執行之聲請。 (二)就非財產上損害部分：被上訴人本於民法第195條第1項前段、 第227條之1規定，請求上訴人賠償150 萬元及其利息，為無理 由，應予駁回。被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回 。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自 有未洽，上訴人求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示。 八兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。 九據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴及追加之訴均為一部 有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項 、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 10 月 26 日 民事第三庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 上訴人即附帶被上訴人光泉牧場股份有限公司不得上訴。 被上訴人即附帶上訴人乙○○如不服本判決，應於收受送達後20 日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 ）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有 律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民 事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋 明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費 。 中 華 民 國 99 年 10 月 27 日 書記官 張淑芬

臺灣臺北地方法院 98 年訴字第 595 號民事判決-代言費及民法227-1債務不履行致人格權受侵害

裁判字號：

臺灣臺北地方法院 98 年訴字第 595 號民事判決

裁判日期：

民國 98 年 10 月 23 日

裁判案由：

損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第595號 原　　　告　丙○○ 訴訟代理人　藍弘仁 律師 被　　　告　光泉牧場股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　黃秀禎律師 複　代理人　楊宗翰律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年10月6日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十七年八月二 十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔新臺幣壹萬陸仟壹佰柒拾伍元，原告負擔新 臺幣肆萬陸仟零參拾柒元。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行；但 被告以新臺幣壹佰伍拾萬元預供擔保後，得免假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有 明文。次按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上 之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原 告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於 他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為 主張，最高法院56年台上字第3064號判例可資參照。本件原 告於起訴時係以民法第18條第1項、第184條第1項前段、第 195條第1項為請求權基礎，並聲明1.被告應給付原告新台幣 ( 下同)5,875,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；2.被告應立即停止使用原告 之肖像於其廣告製作物，並將所有侵害原告肖像權之廣告製 作物回收銷毀（見本院審訴卷第5頁至第7頁）。嗣於98年3 月2日具狀聲明追加民法第231條第1項為請求權基礎（見本 院審訴卷第97頁），後於98年4月1日再聲明追加民法第227 條之1為請求權基礎（見本院審訴卷第121頁至第122頁）， 並撤回原起訴第2項聲明，雖就原訴有所追加，然原告先後 之請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性 ，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，宜利 用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸首揭 規定及說明，堪認原告追加前、後之請求基礎事實同一，應 予准許，合先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： (一)原告於民國91年10月25日與被告簽訂「光泉薏仁糙米漿」廣 告演出合約書（下稱系爭合約），工作內容包含拍攝電視廣 告影片乙支及為相關宣傳物使用之平面攝影擔任代言人工作 ，系爭合約第6條「合約期限」載明「甲乙雙方約定以電視廣 告上檔日起計（民國91年12月），合約期限為二年。」，依 約被告於合約期限屆滿即93年11月30日後，即無權再將原告 肖像使用於該公司光泉薏仁糙米漿產品之任何宣傳製作物。 惟查被告竟於合約期限屆滿後，繼續將原告肖像使用於大賣 場之促銷廣告目錄冊中，此觀大潤發流通事業股份有限公司 （下稱大潤發公司）97年1月30日至2月6日促銷活動目錄， 被告仍將原告肖像使用於該公司相關商品，家樂福股份有限 公司（下稱家樂福公司）97年2月6日至同年月20日促銷之廣 告目錄冊上，光泉薏仁糙米漿產品亦仍使用原告肖像作為宣 傳使用即明，迺至97年2月7日至同年月19日及4月30日至5月 13日之大潤發公司促銷目錄冊仍繼續盜用，期間雖經原告所 屬傳播公司多次轉知被告公司銷企劃部產品行銷處資深專案 主任錢正清先生，請求停止使用，惟並未有任何改進。 (二)按民法第18條第1項及第184條第1項前段之規定，被告公司 於合約期限屆滿後仍盜用原告肖像於該公司之宣傳製作物， 迄今已逾三年半，且經多次告知仍不改正，顯已侵害原告肖 像權。原告於93年間代言產品，包括電視及平面廣告，一年 之代言費用約為250萬元，本件被告於合約期限屆滿後仍盜 用原告肖像於該公司之平面宣傳製作物，造成原告每年代言 費用損失125萬元（計算式：2,500,000元÷2=1,250,000元 ），期間長達三年半，損害金額總計為4,375,000元（計算 式：1,250,000元×3.5年=4,375,000）。再按民法第195條 第1項前段規定，原告曾多次入圍亞太影展、金馬獎及金鐘 獎，亦曾多次代表臺灣參加威尼斯影展、柏林影展、坎城影 展等，已成為國際知名影星，從影以來，電影及電視作品已 達數十部，廣告作品亦有十餘部，係為橫跨影視兩界之實力 派演員，原告不法之商業圖利行為侵害原告之人格法益情節 重大，衡諸原告經多年努力於演藝界所建立之地位，請求被 告賠償150萬元之精神上損害賠償，應屬合理。準此，總計 被告應給付原告之損害賠償為5,875,000元（計算式：4,375 ,000 元+1,500,000元=5,875,000元）。 (三)雖被告辯稱本件廣告目錄為大潤發公司及家樂福公司所印製 ，與其無關，該公司對於渠等大賣場使用原告肖像權毫無所 知，被告公司並非印製該廣告型錄之行為人，無任何侵害原 告權利之行為云云，惟按系爭合約第1條「工作內容」〔二 〕「其他相關配合工作」第2目約定：「平面攝影：參與平 面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括…賣場相 關宣傳製作物」，可知本件大潤發公司及家樂福公司之廣告 目錄即使並非被告印製，被告亦曾提供使用原告肖像之拍攝 素材給前開二賣場，被告公司諉稱目錄並非其印製，並無侵 權行為，顯意圖卸責，已不足採。次按最高法院43年台上字 第371號判例，可知侵權「行為」不限於積極之作為，亦包 含消極之不作為，由系爭合約第6條與第1條之約定對照觀之 ，足見雙方約定被告得使用包含原告肖像之拍攝素材供製作 賣場宣傳物，惟該等宣傳物僅得使用至93年11月30日，則合 約期限屆至後，被告公司自有義務通知相關賣場不得繼續使 用含有該等拍攝素材之宣傳物，詎被告竟稱其對於大潤發公 司及家樂福公司使用原告肖像之情事毫無所知，遲至97年1 月9日始以電子郵件通知大潤發公司，對於家樂福公司則未 見其通知，顯殆於履行其作為義務，縱無積極之侵權行為， 依前揭最高法院判決意旨，亦顯存有消極之侵權行為，被告 公司徒以本件大潤發公司及家樂福公司廣告目錄無須經其審 核，並非由其印製，進而主張其並無侵權行為，顯無依據。 (四)並聲明：1.被告應給付原告5,875,000元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被告則抗辯： (一)被告公司自系爭合約屆滿後，隨即變更產品之包裝同時亦未 曾再使用過原告之肖像於任何產品或廣告之上，合先陳明。 原告主張被告公司於系爭合約屆滿後，繼續將原告肖像使用 大賣場之促銷廣告目錄中，並舉原證2、原證4、原證5之大 潤發公司促銷活動目錄及原證3家樂福公司廣告目錄為證， 惟該等廣告目錄係為大潤發公司及家樂福公司所印製者，並 非被告公司所印製者，與被告公司無關，且其等於印製廣告 目錄之前並未送請被告公司審核，准此，被告公司對於其等 使用原告肖像之情事毫無所知，被告公司顯非印製該廣告型 錄之行為人，根本無任何侵害原告權利之行為。復原告主張 被告公司於系爭合約書終止後仍繼續使用其肖像長達三年半 ，惟依據原告所提出之大潤發公司廣告目錄與家樂福公司廣 告目錄總和計算，所有宣傳期總計50天，根本非原告所主張 之三年半。又原告主張被告公司於接獲告知後仍不知改正， 顯與事實不符，按被告公司接獲通知後，隨時發電子郵件通 知通路商，要求通路商必須注意不要使用到已經到期的圖檔 ，惟因通路商印製廣告目錄，無須經產品製造商即被告公司 之同意，因此被告公司對於原告之主張已經盡通知通路商之 義務，並非如原告所主張者不知改正。 (二)原告主張其每年之代言費用約為250萬元，被告於契約屆滿 後仍使用被告肖像造成原告每年代言費損失125萬元，期間 長達三年半，請求被告賠償4,375,000元之損害賠償，准此 ，原告必需證明被告確實有使用原告肖像之行為，時間長達 三年半，且其每年代言費損失為125萬元，否則原告之請求 即無理由。且原告所舉用以證明每年代言費用為新台幣250 萬元之合約書，被告否認其真正，縱該合約書為真，則該合 約書係93年間簽訂者，合約內容所約定之酬勞包含原告及所 有成員，並非全部歸屬原告之代言費用，且其約定之工作事 項內容繁多與範圍及於臺灣地區與大陸地區等，且藝人之代 言費常隨其走紅受歡迎程度而有不同，原告遽以93年間之代 言費金額作為其損害賠償之計算依據，顯屬無據。又原告主 張因被告公司之侵權行為請求被告公司非財產上之損失150 萬元，亦顯無理由，按如前所述，被告公司並非廣告型錄之 製作或刊登者，被非侵權行為之行為人。縱認為被告公司確 有侵權行為，則被告公司為國內知名食品製造商，信譽卓著 ，產品之品質獲得廣大消費者之肯定，對於原告並無造成任 何負面影響之可能，甚至可能提升原告之聲譽，故原告顯無 因此而在人格權上受到任何損失。 (三)本件光泉薏仁糙米漿系列商品最早於91年11月26日決定上市 ，嗣被告公司與原告於91年12月間訂代言廣告合約後，被告 公司於新品上市之日起即將原告肖像置入商品包裝上，而原 告與被告公司間之廣告代言契約期間於93年12月屆滿，被告 隨即變更商品之外包裝，同時亦未再使用原告肖像任何商品 或廣告之上，依據被告公司與印製包裝公司於93年12月間對 系爭產品包裝之確認卡內容可知，被告公司在代言契約屆滿 後除移除原告肖像圖樣外，亦將系爭商品之外包裝作大幅變 動，增列「瓷碗」、「湯匙」等物品圖樣，且另加註「健康 美麗新概念」之標語，由此顯見，被告公司於代言期間過後 ，立即變更系爭產品之外包裝，不僅未再使用原告肖像，且 根本以無須使用之必要。復被告公司自95年間起因更換被告 公司「光泉」商標圖樣，為將所有新的光泉商標圖案全面使 用於被告公司旗下所有商品，故被告公司於民國95年間再度 更換系爭產品之外包裝，被告公司確實未再使用原告之肖像 於系爭產品之上。又依據本件原告所提出之載有原告肖像之 系爭商品外包裝之97年間大潤發等賣場DM所載商品外包裝圖 樣後可知，該包裝所載之「光泉」商標圖樣為被告公司95年 前所使用之舊版商標圖樣，而非被告公司95年後更換使用之 「光泉」商標圖樣。且被告公司於95年間復將系爭商品之外 包裝再為變動，即於包裝正面下方另加註：「加熱飲用，風 味絕佳」字樣外，於包裝背面再行加註：「薏仁與糙米，健 康你一身」暨薏仁營養成分之說明等字樣，顯見原告所提出 之大潤發等賣場廣告型錄之系爭產品照片，確實係通路商誤 植所致，與被告公司無關。 (四)被告公司於兩造合約屆期後，曾兩度更改系爭產品之包裝， 所有市面上之產品包裝早在代言期間屆滿後全數更新，顯見 被告已為積極之行為，根本無任何侵權行為之情。再者，被 告公司於97年1月接獲原告通知有發現使用其肖像之情事後 ，即於第一時間寄發電子郵件通知各家通路商，要求通路商 必須注意不要使用到舊包裝的圖檔，因此，被告就此實已善 盡注意義務，並無任何消極之侵權行為存在。並聲明：1.原 告之訴駁回；2.如受不利之判決，願供擔保免受假執行。 三、兩造不爭執之事實： (一)原告、訴外人昇揚有限公司與被告於91年10月25日簽訂「光 泉薏仁糙米漿」廣告演出合約書，其中第6條合約期限約定 「甲（即被告）乙（即原告）雙方約定以電視廣告影片上檔 日起計（民國91年12月），合約期限為24個月（含相關宣傳 物）。」（見本院審訴卷第9頁至第14頁） (二)大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）、家樂福 股份有限公司（下稱家樂福公司）分別於附表上所載期間之 廣告目錄光泉薏仁糙米漿產品上以原告之肖像為產品之包裝 。 四、得心證之理由： 本件首應審究者厥為：(一)被告依系爭合約第1條、第6條約定 ，有無於合約期限屆滿後通知通路商不得繼續使用含有原告 肖像之宣傳物之義務？被告有無遲延通知之情事？(二)被告有 無違反作為義務致侵害原告之肖像權？原告之人格權是否因 此而受到侵害？原告請求被告賠償所受之財產上損害4,375, 000元及非財產上之損害1,500,000元，有無理由？茲分述如 下： (一)被告依系爭合約第1條、第6條約定，有無於合約期限屆滿後 通知通路商不得繼續使用含有原告肖像之宣傳物之義務？被 告有無遲延通知之情事？ 1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，民法第153條第1項、第98條分別定有明文。 。是故，契約若有未明文規定，甚或文義不清情事，此時即 本於誠實信用原則，依契約之主要目的及經濟價值探求當事 人之真意，或依當事人舉動或其他情事去推知當事人之效果 意思為何，以確定當事人有無默示意思表示或意思表示內容 為何。 2.查系爭合約第1條「工作內容」〔二〕「其他相關配合工作」 第2目及第6條「合約期限」分別約定：「平面攝影：參與平 面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括平面廣告 、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製 作物」、「甲乙雙方約定以電視廣告影片上檔日起計（民國 91年12月），合約期限為24個月〔含相關宣傳物〕。」，可 知原告同意被告公司使用元告知肖像期限自91年12月起至93 年11月底，且於合約有效期間被告可將原告拍攝之肖像用於 平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相 關宣傳製作物，換言之，自93年12月起，被告不得使用原告 肖像於平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及 賣場相關宣傳製作物。依一般社會通念，系爭合約係存在於 原告與被告之間，而被告為飲品之製造商，當被告將原告之 肖像印製在產品包裝上時，就外觀之形式，易使一般人相信 原告為被告代言其產品，因此與被告合作之通路商亦以被告 之提供訊息為最新之資訊，因此，當系爭合約到期時，被告 之通路商須由被告主動告知，始能知悉原告之代言已終止， 故依上開規定，雖系爭合約未明文約定被告負有通知通路商 不得繼續使用原告肖像之義務，惟原告授權同意被告使用肖 像於被告產品包裝上有其期限，被告基此授權將肖像圖檔散 布予其通路商使用，授權期限屆至後，被告基於契約附隨義 務，即負有保護授權期間散布原告肖像不得再被公開展示從 事商業活動，換言之，被告應本於誠實信用原則及契約之主 要目的而有告知通路商不得繼續使用原告肖像之義務，俾免 不知情通路商仍繼續使用原告肖像，侵害原告肖像權益，故 原告主張被告負有通知義務乙詞，應為可採。 3.被告抗辯代言期滿後，立即將新產品包裝圖檔送給通路商， 嗣接獲原告通知後，立即以電子郵件通知，已進行適當處理 ，大潤發公司與家樂福公司使用原告肖像圖檔係其本身誤載 ，與被告無關云云。經查擔任被告特販部量販超市業務處負 責人丁○○證稱：「我的工作內容主要是與我們公司的量販 及超市通路作合約的協調與促銷的安排，合約的協調指的是 與客戶談年度合約的內容，例如說我們的商品由通路販賣， 我們應該給客戶多少回扣，DM檔期的安排我們也是要付費， 大部分工作就是這樣。DM檔期的安排通常都是採購跟我們說 要求我們提供DM產品，我會告訴他進價與售價，本件原告代 言的產品我們有改包裝過，關於圖檔的部分我們會提供兩次 ，一次是代言人到期前改包裝後，還有其他的細部修改的情 況下也會再提，因為通路在收貨時如果發現圖檔不同收貨會 有困難，所以本件我們也有提供圖檔給通路，但是就DM 的 安排我們只提供售價與進價，對於他的板面我們沒有審核的 權限，我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒有辦法提前 拿到DM，進架或售價打錯，我們會去跟通路要求更正，本件 印錯的情形我們也有要求更正，97年4月時我有發文給那時 的家福採購經理maggie，說圖檔是用舊的包裝有印錯，對方 表示會更正，之前我們在與家福對DM時，沒有去核對圖檔， 所以之前並沒有特別反應。」、被告業務甲○○證稱: 「業 務方面的工作，與各大賣場協談，職稱為專案副理，與各大 賣場協調主要是談產品報價與促銷安排，我與丁○○先生從 事一樣的工作，我的職級比較高而已。我的工作內容具體而 言，我負責的是大潤發，如果我們公司有新品上架，我就會 去與大潤發談，如果對方有促銷我們也會配合，促銷的安排 的部分，大潤發每年都會給一份促銷檔期，我們就按照促銷 檔期的時間排定促銷商品，檔期有兩種一種是ip，一種是DM 檔期，ip是我們安排對方就會接受，DM則是由對方採購挑選 ，我們只是配合。ip指的是沒有上海報的促銷，DM的部分我 們在與大潤發談時，大潤發有提案書，我們會填上貨號建議 售價與進價，圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供通 路，如果在公司有改包裝的情況下我們會變更圖檔，會把最 新的圖檔給對方，關於DM上的圖檔，通路商會使用我們報價 提供的圖檔。因為產品變更時我們會提供新的圖檔，可能是 通路商新舊圖檔都有存在，可能抓錯圖檔，對於DM我們沒有 審閱權，大潤發也不會寄DM給我們看。本件我們有發電子郵 件給大潤發說圖檔錯，大概是在97年1月份時，是公司通知 我們說大潤發的DM刊錯，我就去通知大潤發，也有再附上一 份新的圖檔，大潤發的採購說有收到我們的通知。」等語， 依渠等陳述，被告更換產品包裝時會提供更新後產品圖檔供 通路商使用，惟查證人甲○○於97年1月10日寄送大潤發公 司採購經理電子郵件中記載「貴公司留存之有代言人肖像圖 檔，因1年前即沒有代言了，所以無法使用．．」，證人丁 ○○寄給家樂福公司採購經理之電子郵件亦有「Jerry日前 已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像親權事宜』似乎同仁未加 重視，主管也漫不經心，…至今尚在索取『產品圖檔MO 片 』…」乙詞，可知證人及被告公司人員於更換產品包裝後， 仍以為原告代言期間於96年始屆滿，況證人等均係於94年9 月間始進入被告公司任職，自無從證實被告有於契約屆至後 通知通路商原告代言期限屆至，不得再行使用印製有原告肖 像產品圖檔於促銷文宣。次查，大潤發公司98年6月19日回 函答覆謂「1.被告光泉牧場股份有限公司曾提供如被證三之 包裝圖檔予本公司採購助理。2.被告公司於2008年1月23 日 提供前開圖檔予本公司採購助理，再由採購助理提供予本公 司行銷部門將圖檔更新於大潤發圖庫系統供分店製作快報或 其他宣傳物下載使用。3.當事人不能確定被告公司於提供該 圖檔同時是否曾明確告知，當事人認為既已提供，依常理判 斷應可使用，否則廣告公司就不應提供圖檔予本公司使用。 4.依例本公司並不會將促銷活動產品之促銷廣告目錄冊提供 予被告公司，且被告公司亦不曾要求。」，可知被告於原告 代言期限屆至後，係延至97年1月23日始提供更新圖檔供大 潤發公司使用，但在此之前從未告知代言人更換，不得繼續 使用原告肖像圖檔，致大潤發公司於不知情下繼續使用原告 肖像圖檔。再查家福股份有限公司98年7月24日回函謂「． ． (三)因採購已離職，故無法查證。惟如供應商之商品代 言人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止該代言人 之活動，並提供最新產品圖檔供通路商使用。(四)本公司DM 均係提供予一般消費者，並不會提供予參與促銷活動之供應 商。」，依其述，係指通常情形下，供應商會提供新品圖 檔並同時告知代言人異動，但就本件具體情形，被告是否明 確告知原告代言終止，因家福公司承辦採購人員已離職致無 法證實，惟該公司持續至97年2月底仍使用原告肖像圖檔於 行銷目錄中，應可推知被告於契約屆至後未通知代言人更換 ，不得繼續使用原告肖像圖檔，尚不得執此即謂被告於系爭 契約屆至後有告知家樂福公司原告代言終止乙事。末查被告 所提之被證1、被證5、被證6、被證7等電子郵件，其發送日 期分別為97年1月9日、97年1月10日、97年4月28日及97年2 月18日，而系爭合約係於93年11月底終止，其合約到期日至 被告所提之寄發電子郵件日期，期間已逾3年多，大潤發公 司回函稱被告公司於97年1月23日提供被證3之圖檔，而被證 3之圖檔係為被告所稱無原告肖像之新圖檔，由上可知，被 告提供通路商新圖檔的日期應為97年1月間，被告辯稱於合 約到期即提供通路商新圖檔云云，核不足採。而被告既負有 通知之義務，應於合約到期之同時即通知各通路商不得使用 原告之肖像，詎被告遲延履行通知義務，致通路商因不知原 告代言期限屆至，仍繼續使用原告肖像作為宣傳使用，此係 可歸責於被告事由所致，原告主張被告違反契約作為義務， 應為可採。 (二)被告有無違反作為義務致侵害原告之肖像權？原告之人格權 是否因此而受到侵害？原告請求被告賠償所受之財產上損害 4,375,000元及非財產上之損害1,500,000元，有無理由？ 1.肖像為個人形象及個性之表現，所謂肖像權，係個人對其肖 像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利 ，屬重要之人格法益之一種。又肖像權與其他人格權不同， 肖像之使用，若用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其 經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然。 關於肖像權，我民法未設明文，惟民法第18條設有人格權的 規定，肖像權乃一般人格權的具體化。並為民法第184條第1 項前段所稱之權利，及同法第195條第1項所稱之「其他人格 法益」。肖像權之侵害行為主要有(1)肖像的作成(2)肖像的公 開(3)以營利目的使用他人肖像。故未經他人同意，就其肖像 使用於營業廣告，構成對肖像權之侵害。肖像權因受他人故 意或過失不法之侵害，且情節重大者，受侵害者，亦得依民 法第195條第1項前段請求侵權行為人，賠償其非財產上之損 害賠償。復按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵 害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任，民法第227條之1定有明文。 2.依上述，被告於系爭合約屆滿後，未通知通路商不得繼續使 用原告肖像作為產品宣傳文宣，致通路商大潤發公司、家樂 公司於附表所示期間繼續使用原告肖像於促銷廣告目錄，在 未經原告同意或合法授權下，擅自使用原告肖像於公開商業 活動，此係可歸責於被告未及時履行通知義務所致，被告之 上開行為，乃屬不法侵害原告對其肖像是否公開之自主權利 ，揆諸前揭規定，原告自得依民法第227條之一、第184條第 1 項前段及同法第195條第1項之規定，請求被告賠償財產及 非財產上之損害賠償。惟按「損害賠償之債，以有損害之發 生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成 立要件。故被上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成 立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」、「按損害賠 償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間 ，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，謂無此 行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害 者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有 此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係。」 ，最高法院48年年台上字第481號、80年台上字第1773號分 別著有判例可稽。故原告依上開法條請求被告賠償財產、非 財產上之損害，仍應就其有損害之發生及有責任原因之事實 ，並二者之間，有相當因果關係等成立要件，負舉證之責任 。茲就原告所請求之財產、非財產上之損害，應否准許，析 述如下。 3.財產上之損害部分： 再按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益。民法第216條定有明文。又，「民法第21 6條規定 ，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。 既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當 因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所 失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利 益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常 情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之 確定性。」（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。 原告主張於93年間代言產品，包括電視及平面廣告，一年之 代言費用約為250萬元，被告盜用原告肖像於該公司之平面 宣傳製作物，造成原告每年代言費用損失125萬元，期間長 達三年半，損害金額總計為4,375,000元云云，並據提出忠 食國際有限公司與原告簽訂之寶夫人一代燕商品代言人合約 書之代言酬勞250萬元作為計算損害基礎，惟原告並未舉證 證明因被告上開行為期間致原告與廠商間代言、肖像權授權 之洽商因而中止，致喪失每年250萬元以上之肖像權授權金 收益。再查，肖像權如作為商業上使用，非不得重複、多次 授權予相同或不同之人使用，故縱使原告肖像遭被告通路商 非法使用於廣告上，亦不因此而使原告之肖像權永遠無法再 度授權他人使用，原告既未舉證證明有預期代言、肖像權授 權簽訂因本事件而無法成立之情事，原告空言主張其受有4, 375,000元之收益損害，即無可採。 4.非財產上之損害部分： 按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為 必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可 斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之 數額 (最高法院51年台上字第223號判例意旨參照)。查被告 非法使用原告肖像於廣告上，侵害原告之肖像權，已如前述 ，原告之精神自因此受有痛苦，則原告依前述規定，請求被 告賠償其因此所受之非財產上之損害，自屬有據。本院斟酌 原告曾多次入圍亞太影展、金馬獎及金鐘獎，亦曾多次代表 臺灣參加威尼斯影展、柏林影展、坎城影展等，已成為國際 知名影星，從影以來，電影及電視作品已達數十部，廣告作 品亦有十餘部，係為橫跨影視兩界之實力派演員，原告簽訂 系爭契約二年間酬勞為80萬元，93年間代言產品廣告之代言 費用約為250萬元，被告以廣告之方式侵害原告肖像權，期 間約三年半，原告所受精神上之痛苦應屬非輕，及被告公司 為國內知名飲品之製造商，其飲品於市場上佔有一定之銷售 量，實收資本額為961,119,400元（見本卷 (一)第53頁）等 一切情況，認為原告請求150萬元，尚屬公允，應予准許。 五、綜上所述，原告主張被告侵害其肖像權，致其受有非財產上 之損害，依民法第227條之一、第184條第1項前段、第195條 第1項前段規定，請求被告賠償其非財產上之損害150萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月20日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告請求被 告賠償其財產上之損害4,375,000元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁 回。 六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回 。 七、本件訴訟費用額確定為62,212元，其中16,175元由被告負擔 ，其餘46,037元應由原告負擔。 八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。 九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事 訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 98 年 10 月 23 日 民事第一庭 法 官 熊志強 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 中 華 民 國 98 年 10 月 23 日 書記官 謝盈敏

最高法院 105 年台上字第 1895 號民事判決-肖像權與新聞自由

裁判字號：

最高法院 105 年台上字第 1895 號民事判決

裁判日期：

民國 105 年 11 月 02 日

裁判案由：

請求損害賠償

最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八九五號 上　訴　人　盧軍傑 訴訟代理人　張志朋律師 　　　　　　林佳瑩律師 上　訴　人　香港商蘋果日報出版發展有限公司 兼 上一 人 法定代理人　葉一堅 上　訴　人　馬維敏 　　　　　　陳韋劭 共　　　同 訴訟代理人　宋重和律師 　　　　　　鄭翔致律師 被 上訴 人　潘志偉 　　　　　　黃哲民 　　　　　　賴素如 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年 四月十四日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第九一九 號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命(一)上訴人葉一堅、馬維敏就第一審判決命上訴人香 港商蘋果日報出版發展有限公司、陳韋劭連帶給付上訴人盧軍傑 新台幣肆拾萬元本息，負連帶給付之責。(二)上訴人香港商蘋果日 報出版發展有限公司、葉一堅、馬維敏連帶給付盧軍傑新台幣參 拾萬元本息及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人陳韋劭之上訴及上訴人香港商蘋果日報出版發展有限公司 之其餘上訴均駁回。 上訴人盧軍傑之上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴人盧軍傑、陳韋劭、香港商蘋果日 報出版發展有限公司上訴部分，由各該上訴人負擔。 理 由 本件上訴人盧軍傑主張：伊為台灣新北地方法院（下稱新北地院 ）法官，於民國一○○年七月十二日受理台灣新北地方法院檢察 署檢察官就訴外人謝東憲涉嫌妨害性自主聲請羈押案件（案列： 新北地院一○○年度聲羈字第四三二號，下稱系爭聲請羈押案件 ），於審理後，認依被害人指述及證據可證明謝東憲犯罪嫌疑重 大，惟參照大法官會議釋字第六六五號解釋，謝東憲所涉罪名雖 為重罪，然無其他證據可認有逃亡或串證之虞，單以重罪一事不 符羈押要件，而諭知得以新台幣（下同）五萬元交保及限制住居 （下稱系爭裁定）。詎(一)對造上訴人香港商蘋果日報出版發展有 限公司（下稱蘋果日報公司）於同年月十五日發行之蘋果日報紙 本（A2版）及網站上，刊登「法官輕縱性侵狼日本妹淚控『恐怖 』『台灣司法草率』怎會五萬交保」一文，記載「慘遭計程車運 將性侵的日本女學生，因法官輕信嫌犯『你情我願』說辭」，而 以五萬元縱放惡狼」等文字及標題（下稱七月十五日報導），並 於同年月十六日、十八日續為報導（該二報導，與七月十五日報 導合稱系爭報導），對造上訴人葉一堅、馬維敏分別為蘋果日報 公司之負責人、總編輯，對造上訴人陳韋劭、被上訴人潘志偉、 黃哲民為蘋果日報公司僱用之記者，其等未經查證，刊登系爭報 導，致社會大眾誤以為伊係因採信謝東憲「你情我願、一夜情」 說詞而為系爭裁定，已不法侵害伊名譽權。另葉一堅、馬維敏未 經伊同意，於七月十六日、十八日蘋果日報紙本（A4版）、（A1 版）及網路新聞刊登伊照片（下稱系爭照片），於七月十八日報 導伊年齡、婚姻家庭狀況等個人隱私資料，不法侵害伊肖像權及 隱私權。(二)被上訴人賴素如於一○○年七月十六日參加TVBS2100 週末開講節目，就系爭裁定發表：「法官他應該要根據事實的狀 況來做一個評估，而不能夠只是片面聽到這個被告一面片面之詞 ，就認為這樣是一夜情，那當然你情我願，就這樣輕易五萬元交 保，我覺得這是引起大家會罵他恐龍法官最主要的原因。」「他 並沒有去了解到說這個是不是真的你情我願，就像被害者說我這 個（脖子）都是被勒住了，而且在下車的地方嚎啕大哭，那怎麼 會是一夜情？」等言論（下稱系爭言論），亦侵害伊名譽權。伊 因而受有精神上之痛苦等情。爰依民法第一百八十四條第一項、 第一百八十五條第一項前段、第一百八十八條第一項、第一百九 十五條第一項、第十八條、第二十八條及公司法第二十三條第二 項等規定，求為命(一)蘋果日報公司、葉一堅、馬維敏、陳韋劭、 潘志偉、黃哲民（下稱蘋果日報公司等六人）、賴素如連帶給付 二百七十萬元及加計自追加起訴狀繕本送達翌日即一○二年十一 月二日起算之法定遲延利息。(二)蘋果日報公司、葉一堅、馬維敏 另連帶給付三十萬元及加計自一○二年十一月二日起算之法定遲 延利息。(三)蘋果日報公司以原判決附件一所示方式刊登附件一所 示澄清聲明之判決（盧軍傑請求葉一堅、馬維敏共同刊登道歉啟 事，及逾上開金額請求部分，分別經一審、原審判決其敗訴，未 據聲明不服，該未繫屬本院部分，不予贅述）。 蘋果日報公司等六人則以：(一)葉一堅、馬維敏未實際參與系爭報 導之採訪、查證、撰寫及修訂，且基於公司內部分層負責制度， 亦無查證義務。七月十五日報導係由陳韋劭、潘志偉、黃哲民分 頭採訪，各自撰寫後，彙整而成之聯合報導，盧軍傑所指「因法 官輕信嫌犯『你情我願』說辭」部分之報導，乃陳韋劭採訪撰寫 ，與潘志偉、黃哲民無關。又謝東憲在交保後隨即致電媒體表示 「我跟他是你情我願，是一夜情」，蘋果日報公司於出刊前採訪 被害人及其男友，其等亦提及盧軍傑似已被謝東憲說法說服，且 蘋果日報公司刊登系爭報導同時，亦刊載新北地院所發新聞稿內 容，已平衡並忠實呈現各方說法。(二)新聞報導刊載報導對象之相 片，藉以輔助讀者瞭解事實，屬報業慣例。伊等僅係使用系爭照 片於系爭報導，並非偷拍，亦未將之加以變造或移作他用，應已 顧及盧軍傑正當利益而符比例原則，此屬新聞自由之正當範疇， 並無侵害盧軍傑之肖像權、隱私權。賴素如亦以：盧軍傑對謝東 憲涉嫌妨害性自主案件裁定五萬元交保，且謝東憲在交保後隨即 向記者辯稱係你情我願、一夜情等語，已經一○○年七月十五日 、十六日國內各大報及電視媒體大篇幅報導，伊基於上開事實發 表系爭言論，當屬就可受公評之事予以評論，自無不法侵害盧軍 傑名譽權各等語，資為抗辯。 原審審理結果以：盧軍傑為新北地院法官，受理系爭聲請羈押案 件，於審理後駁回檢方羈押之聲請，諭知得以五萬元交保及限制 住居。蘋果日報公司於其一○○年七月十五日發行之蘋果日報紙 本及網站上刊登上開報導，且未經盧軍傑同意，於同年月十六日 、十八日蘋果日報紙本及網路新聞刊登系爭照片。葉一堅、馬維 敏分別為蘋果日報公司之法定代理人及總編輯；陳韋劭、潘志偉 、黃哲民為蘋果日報公司僱用之記者。賴素如於一○○年七月十 六日參加TVBS2100週末開講節目，就盧軍傑審理系爭聲請羈押案 件所為裁定發表系爭言論等情，為兩造所不爭執。查新北地院已 於一○○年七月十四日發布新聞稿表示：系爭聲請羈押案件，… 值班法官訊問被告後，以檢察官…僅以「被告所犯為最輕本刑為 七年以上有期徒刑之罪」及「被告利用駕駛供不特定人運輸之交 通工具之機會犯之」為由，…聲請羈押，與大法官會議釋字第六 六五號解釋理由書認…之意旨有違，因此…裁定准予具保新臺幣 伍萬元。蘋果日報於同年七月十五日第一次報導日本女大學生遭 性侵事件，依其報導內容，可知被害人為年輕之日本交換學生， 性侵嫌犯為計程車司機，兩人素不相識，性侵嫌犯在搭載被害人 並施以性侵之過程中，被害人曾不斷掙扎，但仍遭性侵嫌犯掐頸 恐嚇而性侵得逞，而該報導小標題「因法官輕信嫌犯『你情我願 』說辭，而以五萬元縱放惡狼」係屬事實陳述，指盧軍傑因輕信 性侵嫌犯「你情我願」之辯解，而諭知以五萬元交保，輕縱性侵 嫌犯，足使一般閱讀者對盧軍傑產生認事荒謬、輕率無知、審判 不公之負面觀感，已貶損盧軍傑之社會評價；至該日報導其他部 分則在敘述被害日本女學生及其男友說法、新北地院聲明、檢方 將提抗告、謝東憲說詞及網友反應等，客觀上並未使盧軍傑之社 會評價遭受貶損；七月十六日、十八日報導，均為日本女大學生 遭性侵事件之後續報導等，通篇觀之，並無侵害盧軍傑名譽之處 。又七月十五日報導係由陳韋劭、潘志偉、黃哲民等共同採訪撰 寫，觀諸系爭報導之分工表，潘志偉、黃哲民辯稱其等撰寫之報 導內容與「因法官輕信嫌犯『你情我願』說辭」部分無關乙節為 可採。另七月十五日報導中載有對於被害人指控，新北地院以書 面聲明，法官認為檢方僅以被告涉犯重罪羈押，可能違背無罪推 定原則和比例原則，不符羈押要件，因此裁定交保等語，顯見陳 韋劭為報導時，已知悉盧軍傑裁定准予五萬元交保之理由，竟仍 指盧軍傑係因「輕信嫌犯你情我願說辭」，顯與事實相悖，難認 係本於合理查證而為，自屬不法侵害盧軍傑之名譽權。其次七月 十六日、十八日報導刊登系爭照片，七月十八日並報導盧軍傑之 年齡、婚姻狀況、學歷、經歷等個人隱私資料，盧軍傑雖職司審 判工作，然非公眾人物，其外貌與其裁判之心證如何形成，並無 關聯性，蘋果日報刊登系爭照片，無助讀者對事實之瞭解，但已 影響其肖像不被公開之權利，應認蘋果日報刊登系爭照片不符比 例原則，已侵害其肖像權；又承辦法官之年齡、婚姻及子女狀況 ，通常被認為可能影響性侵害案件心證之形成，是因評論系爭裁 定，適度揭露承辦法官個人隱私資料予社會大眾知悉，應具正當 利益，況本件揭露盧軍傑之資料，亦符合比例原則，尚難認侵害 其隱私權。馬維敏為蘋果日報公司之總編輯，縱未實際參與報導 之採訪、撰稿或審稿，但理應綜理每日報紙之編輯，就每日報紙 之編排，尤其A 版報紙，通常為較重大之新聞事件，其內容、標 題為何，自難諉為不知。葉一堅為蘋果日報公司負責人，對內總 理全公司業務，對外代表公司，對報紙內容、標題、照片是否妥 適，能否對外販售，應負督導之責。七月十五日報導係刊登於蘋 果日報A2版、系爭照片分別刊登於七月十六日、十八日A4版、A1 版，堪認葉一堅、馬維敏亦參與上開三日之系爭報導，就七月十 五日報導侵害盧軍傑名譽權部分，應與實際撰寫之陳韋劭負共同 侵權行為責任；就刊登系爭照片侵害盧軍傑肖像權部分，應負共 同侵權行為責任。且葉一堅為蘋果日報公司之負責人，依公司法 第二十三條第二項之規定，應與蘋果日報公司負連帶賠償之責。 另查無積極證據證明潘志偉、黃哲民侵害盧軍傑之名譽權。再系 爭裁定及其原因妥適與否，涉及司法裁判是否符合公平正義及社 會治安維護等與公益有關事項，應屬可受公評之事。賴素如之系 爭言論，應係賴素如就盧軍傑所為系爭裁定，並參考包含七月十 五日報導在內之各大媒體報導內容，針對報導所載盧軍傑因採信 謝東憲「你情我願」說詞，而諭知五萬元交保之裁定是否適當， 及盧軍傑採信謝東憲前揭說詞是否合理，所發表之個人意見及評 述，屬「意見表達」，核其內容尚屬理性溫和，應認其評論並無 不法侵害盧軍傑名譽權情事。爰審酌盧軍傑、葉一堅、馬維敏、 陳韋劭等之身分、職業、社會地位，及蘋果日報公司為知名媒體 企業，暨報導內容對盧軍傑名譽權、肖像權侵害程度、系爭裁定 嗣經原法院刑事庭撤銷等一切情狀，認盧軍傑依上開規定，就名 譽權受侵害部分請求葉一堅、馬維敏、陳韋劭、蘋果日報公司連 帶賠償慰撫金四十萬元為適當；因肖像權受侵害部分，請求葉一 堅、馬維敏、蘋果日報公司連帶賠償慰撫金三十萬元為適當。至 盧軍傑依民法第一百九十五條第一項後段規定，請求為回復名譽 之適當處分部分，參酌大法官會議釋字第六五六號解釋理由書， 及七月十五日報導係刊登於蘋果日報A2版上半部等情，認命蘋果 日報公司於蘋果日報及其網站上以一審判決附件二刊登方式刊登 一審判決附件二澄清聲明，客觀上已足回復盧軍傑之名譽，盧軍 傑請求併於中國時報、聯合報及自由時報全國版頭版；中時電子 報網站、聯合新聞網網站及自由時報電子報網站上刊登澄清聲明 ，自非必要。再GOOGLE搜尋引擎仍可搜尋七月十五日報導之資料 ，則盧軍傑主張刊登於蘋果日報網站上之澄清聲明，不得自伺服 器中刪除，俾日後亦得搜尋，應屬適當，爰將刊登方式更正如原 判決附件二所示。至盧軍傑於原審更正澄清聲明，主張須加註「 另就未經同意擅用盧軍傑法官照片與刊登其個人資訊，致盧軍傑 法官肖像權、隱私權受損乙事，一併向其表達歉意」，核與民法 第一百九十五條第一項規定不符，為其心證之所由得，並說明兩 造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，不須再逐一論駁之理由，因而 維持第一審所為盧軍傑勝訴部分（命蘋果日報公司、陳韋劭連帶 給付四十萬元本息、蘋果日報公司以原判決附件二方式刊登一審 判決附件二澄清聲明）之判決，駁回蘋果日報公司、陳韋劭該部 分之上訴；並廢棄第一審就盧軍傑請求(一)葉一堅、馬維敏與蘋果 日報公司、陳韋劭連帶給付四十萬元（侵害名譽權慰撫金）本息 。(二)蘋果日報公司、葉一堅、馬維敏另連帶給付三十萬元（侵害 肖像權慰撫金）本息，所為其敗訴部分之判決，改命如數連帶給 付，及駁回盧軍傑其餘上訴。 關於廢棄發回（即命葉一堅、馬維敏連帶給付四十萬元本息與命 蘋果日報公司、葉一堅、馬維敏連帶給付三十萬元本息）部分： 按侵害肖像權之侵權行為，須以行為人有違法性、歸責性，並不 法行為與損害賠償間有相當因果關係，始能成立。又新聞自由及 肖像權均為憲法所保障之基本權利，旨在促進社會之健全發展， 滿足民眾知的權利，並維護個人主體性與人格完整性。在民主多 元之社會，新聞媒體基於報導司法案件之需求，擅將司法人員之 肖像刊登於報章上，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例 原則，就其刊登之目的、方式、態樣與公共利益加以衡量，並審 酌其有無超過新聞目的而濫用個人肖像權之情事，視其客觀上已 否違反現行法秩序所規範之價值標準（即在民主開放之社會中有 關新聞自由保障與肖像權保護取捨間之價值判斷）而定。本件蘋 果日報公司因系爭報導而於前述時間一併刊登系爭照片，乃原審 所確定之事實。原審未遑審認系爭照片之公開，依其刊登之目的 、方式、態樣與公共利益衡量之結果，是否已逾越現行法秩序所 規範之價值標準？即逕認該項行為具有違法性而令葉一堅、馬維 敏、蘋果日報公司負共同侵害肖像權之責任，尚嫌速斷。次查共 同侵權行為，不論其態樣為主觀（意思聯絡）加害行為或客觀（ 行為關連）加害行為，均須共同行為人皆已具備侵權行為之要件 始能成立；又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致 他人受有損害者，對他人應與公司負連帶賠償之責，所謂公司業 務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務而言（本院二十 二年上字第三四三七號、六十五年台上字第三○三一號判例意旨 參照）。葉一堅於原審抗辯伊為蘋果日報公司負責人，未實際參 與採訪、撰寫等編務，並非共同行為人，依專業分工與分層負責 之一般經驗法則，亦無法對每一篇報導負實質審查義務云云（原 審卷第一九五頁），乃屬重要之防禦方法，原審恝置不論，僅以 葉一堅為蘋果日報公司負責人，對報紙內容是否妥適，能否對外 販售應負督導之責，即認葉一堅就系爭七月十五日報導侵害盧軍 傑名譽權之行為，應負共同侵權責任，並有判決不備理由之違法 。再者，公司為法人，法人為一組織體，必須由機關（自然人） 代表為之，其機關代表法人所為之行為，在法律上視為法人本身 之行為。是以，代表法人之機關（自然人），僅為法人組織之部 門，該機關在其代表之權限範圍內所為之行為，視同法人親自所 為之行為，與充作機關之自然人無涉，自不得再認其為代表人之 行為。準此，公司法第二十三條第二項之規定，係在法人實在說 之理論下，認公司有行為能力，並由其機關代表之，公司代表機 關於其權限內代表公司對第三人之行為，在法律上視為公司本身 之行為，若構成侵權行為，即屬公司之侵權行為，應由公司對被 害人負損害賠償責任；惟為防止公司負責人濫用權限，並使被害 人有多層保障之機會，而令公司負責人負連帶責任，並非認公司 負責人亦構成侵權行為。因此，公司負責人依公司法第二十三條 第二項之規定負連帶責任時，與公司其他人員（職員）所構成之 侵權行為，並不能成立共同侵權行為，自不能令其負連帶賠償責 任（至於是否構成不真正連帶責任，係別一問題）。而連帶債務 之成立，除依當事人明示之意思外，以法律有規定者為限，民法 第二百七十二條定有明文。原審見未及此，遽以葉一堅為蘋果日 報公司之負責人，依公司法第二十三條第二項之規定應與該公司 負連帶賠償之責，而認葉一堅應與馬維敏、陳韋劭就系爭七月十 五日報導部分；暨與馬維敏就七月十六日、十八日刊登系爭照片 部分，負連帶賠償責任，依上說明，亦有可議。另馬維敏為蘋果 日報公司總編輯，復為原審所認定，依公司組織編制，其似僅屬 公司之職員，而非公司之負責人，如果其亦成立侵權行為時，則 其應與葉一堅負連帶賠償責任之依據何在？未據原審於理由中敘 明，同有疏略。葉一堅、馬維敏、蘋果日報公司上訴論旨，分別 指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴（命陳韋劭、蘋果日報公司連帶給付盧軍傑四十萬 元本息、蘋果日報公司以原判決附件二方式刊登一審判決附件二 澄清聲明；及盧軍傑請求(一)賴素如、潘志偉、黃哲民連帶給付四 十萬元本息。(二)蘋果日報公司等六人及賴素如再給付二百三十萬 元本息。(三)蘋果日報公司刊登「另就未經同意擅用盧軍傑法官照 片與刊登其個人資訊，致盧軍傑法官肖像權、隱私權受損乙事， 一併向其表達歉意」之澄清聲明，及於中國時報、聯合報及自由 時報全國版頭版；中時電子報網站、聯合新聞網網站及自由時報 電子報網站刊登澄清聲明）部分： 原審就此部分，以上揭理由，認陳韋劭侵害盧軍傑名譽權，應與 蘋果日報公司連帶賠償四十萬元本息，及蘋果日報公司以原判決 附件二方式刊登一審判決附件二澄清聲明，以回復盧軍傑之名譽 ；盧軍傑請求刊登澄清聲明方式不得逾原判決附件二所示及不得 就肖像權侵害請求蘋果日報公司刊登澄清聲明；潘志偉、黃哲民 、賴素如三人並無侵害盧軍傑名譽權行為，盧軍傑不得請求該三 人賠償四十萬元本息及盧軍傑不得另請求蘋果日報公司等六人及 賴素如再賠償二百三十萬元本息部分，經核於法並無違誤。陳韋 劭、蘋果日報公司及盧軍傑上訴論旨，各以原審認定事實、取捨 證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，分別指摘原判決 關於此部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。 據上論結，本件葉一堅、馬維敏上訴為有理由，蘋果日報公司上 訴為一部有理由，一部無理由，盧軍傑上訴為無理由。依民事訴 訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八 十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 陳 玉 完 法官 蕭 艿 菁 法官 滕 允 潔 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十五 日

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第299號-隱私權、肖像權、名譽權

臺灣高等法院民事判決

108年度上字第299號

上 訴 人 李富迪

被 上訴人 周瑞雲

訴訟代理人 黃靖騰律師

複 代理人 林詩元律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年7月19日臺灣基隆地方法院106年度訴字第278號第一審判決提起上訴，本院於108年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人㈠給付逾新臺幣肆萬元本息及該部分假執行之宣告，㈡刊登道歉啟事，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）106年4月7日晚間約7時許，手持具攝影功能之手機，未經基隆市喜市社區（下稱喜市社區）管理委員會（下稱管委會）之同意，進入喜市社區管理中心後方辦公室（下稱系爭辦公室），以手機強制拍攝伊之影像，並同時在臉書之「基隆喜市社區」社群網站（網址為https://www.facebook.com/DoThingRight/，下稱系爭社群網站）進行網路直播【下稱系爭影片，拍攝及直播之行為下稱直播（含拍攝）】，伊已明確表達不願被攝之意並以簿冊阻擋，惟上訴人不予理會，仍持續拍攝至伊走回住家樓下，始因門禁管制而作罷。上訴人雖曾於106年4月8日系爭影片撤除，但又於同年月10日以「我們不會因為惡勢力而屈服，決定重新上架」做為影片標題，再次將系爭影片置在系爭社群網站（下稱二次上架），供特定不多數人見聞，而侵害伊隱私、肖像及名譽權，致伊受有精神上損害。爰依民法第18條、第184條第1項前段、第195條第1項規定，提起本訴，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈡上訴人應將如原審附件道歉啟事全文，在不變更格式及字體下，連續7日張貼於喜市社區各棟大樓之公布欄及爭社群網站網頁之動態消息頁面（下稱張貼道歉啟事）；㈢就上開㈠請求部分願供擔保，請准為假執行宣告。

二、上訴人則以：喜事社區親子讀經班（下稱讀經班）前因管委會同意而在社區經營多年，105年10月當屆管委會因讀經班老師徐玉平要求出具財務報告，心生不滿故於105年10月8日決議本期結束後，將不再提供場地。而讀經班一期一年，徐玉平明確告知總幹事該期讀經班於106年6月結束，乃讀經班師生於106年4月7日晚間前往喜事社區圖書室（下稱圖書室）上課時，竟發現無法進入，即前往管理中心詢問總幹事及管委會主任委員（下稱主委）即被上訴人緣由、討論攸關社區行之十數年幼兒讀經班存廢之公眾議題，伊則受徐玉平所託，為喜市社區之公共利益直播、拍攝系爭影片，以完整呈現始末，無侵害肖像權。喜市社區管理中心為服務住戶之公共開放空間，系爭辦公室設置有木製座椅及茶几等，屬整體管理中心辦公服務住戶之空間，非被上訴人私人領域，其無合理隱私權期待，況伊拍攝影片直播，係為求自保、免被誣陷。伊於106年4月8日因被上訴人女婿言語而心生畏懼，及希望雙方互相體諒理解各退一步，而將系爭影片下架，惟喜市社區管委會仍於翌日張貼公告，稱徐玉平長期占用圖書室，毀謗徐玉平及訴外人唐國棟名譽，伊乃將系爭影片重新上架，並就涉及社區公眾事務領域之事項適當發表評論，以勢力形容支配力之濫用，客觀上尚未達違反現行法秩序所規範之價值程度，不具違法性等語，資為抗辯。

三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人5萬元，及自106年9月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人應張貼道歉啟事，並就㈠部分依職權為假執行宣告，駁回被上訴人其餘請求。上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審駁回被上訴人請求逾5萬元本息部分，未據上訴，非本院審理範圍）

四、不爭執事項：（見本院卷第154頁）

㈠喜市社區管委會於105年10月8日決議：讀經班「本期」結束後，管理中心將不再提供場地；喜市社區總幹事周天賜曾將此事告知讀經班老師徐玉平。

㈡依讀經班招生廣告記載，上課為一年一期。

㈢106 年4月7日晚間，讀經班老師、學生前往圖書室欲上課，因發現無法進入，而前往管理中心詢問未能使用之原因；上訴人於該日晚間7 時許，手持具攝影功能之手機，未經在場人員許可，進入系爭辦公室，以手機拍攝被上訴人之影像，迄至被上訴人走回住家樓下，並同時於系爭社群網站上播送，時間約2分49秒（即系爭影片）。

㈣被上訴人遭拍攝時，曾用手以簿冊阻擋表達不願被拍攝之意，上訴人持續拍攝。

㈤上訴人於106年4月8日將系爭影片撤除，於106年4月10日「我們不會因為惡勢力而屈服，決定重新上架」做為系爭影片標題，將系爭影片放置在系爭社群網站（即二次上架），狀態設定為公開，供不特定多數人見聞。

五、被上訴人主張系爭辦公室為私人空間，上訴人未經其同意而逾105年4月7日拍攝系爭影片進行直播，並以惡勢力為標題系爭社群網站二次上架系爭影片，侵害其隱私、肖像及名譽權，應依民法第18條、第184條第1項前段及第195條第1項規定負損害賠償之責，並張貼道歉啟事，均為上訴人否認，以前詞置辯。

兩造爭點為：

㈠  上訴人直播（含拍攝）、二次上架系爭影片之行為是否侵犯被上訴人隱私權？

㈡  上訴人直播（含拍攝）、二次上架系爭影片之行為是否侵害被上訴肖像權？

㈢  惡勢力是否為合理評論？是否侵害被上訴人名譽權？

㈣被上訴人依民法第18條、第184條第1項前段及第195條第1項規定請求賠償，並刊登道歉聲明，是否有理由？

茲分述如下：

㈠上訴人直播（含拍攝）、二次上架系爭影片之行為是否侵犯上訴人隱私權？

⒈按不法侵害他人之隱私，而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。上開法條所保護之隱私，係基於人格尊嚴、個人主體性及人格發展所必要保障之權利，其內涵為個人於其私人生活事務領域，享有不受不法干擾，免於未經同意之知、公開妨礙或侵犯之自由與個人資料自主權，且主張有隱私權之人對於該隱私有合理之期待。所謂合理之期待，乃個人所得主張不受侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且該期待須依社會通念認為合理者（最高法院106年度台上字第2674號判決意旨參照）。

⒉紛爭緣起及過程：

⑴經查，喜市社區管委會於105年10月8日決議：讀經班「本期」結束後，管理中心將不再提供場地，並將該決議張貼於喜市社區各公告欄周知乙節，為兩造不爭，可見喜市社區管委會決議事項為「讀經班之學期」結束後不再提供場地。又兩造不爭執讀經班招生廣告記載，上課為一年一期；讀經班第1期點名表、課表、驗收成果表亦顯示該期自105 年9月9日起至106 年6月30日止（見本院卷第79-89頁）；證人徐玉平亦具結證述：「…周天賜在上課時到圖書室告訴我們管理中心將不再提供圖書室給我們上課，但是沒有確切告知我們從何時開始不提供，因此我在當場就跟他表示我們這期期末到 月底才結束，他當時說他會回去跟上面的主管討論…」、「我們這一期是到6 月底…會議紀錄公告了，所以我們也想說上到這一期結束，時間是6月底…」等語（見本院卷第112、113 頁），可見讀經班係以一年為一期，喜市社區管委會於105年10月8日決議時，31期讀經班結束日為106年6月30日，則依管委會決議，讀經班於106年6月30日前應均得使用圖書室。周天賜雖具結證述：我認知管委會決議之「本期」係指小學學期等語（見本院卷第111頁），但管委會乃決議「讀經班本期結束」，非「讀經班至小學學期結束」，上開證述，應難採信。從而，讀經班於106年6月底前得繼續使用圖書室，可以認定。

⑵  次查，證人周天賜具結證述：「讀經班有圖書室的鑰匙，要上課會自己開門…」等語（見本院卷第108頁），可見徐玉於讀經班授課時間，無庸透過管理中心，即可自行開門進入圖書室授課。又證人徐玉平證述：「106年4月7日我們是在沒有預警、沒被通知的清況下才發現圖書室被加了粗鐵鍊及大鎖，我們要求要進入拿出我們的教具跟一些小朋友的小物，也拒絕我們進入」、「…我們也沒有被告知4月7日就再提供」等語（見本院卷第113頁）；證人周天賜亦證稱： 「… 管委會去換鎖」、「有換鎖， 也有加一個鐵鍊…」、「沒有跟他們講說會鎖門」等語（見本院卷第108-110頁）。堪認，讀經班師生係於106年4月7日前往上課時，始遭突襲而發現圖書室門鎖遭更換及加鐵鍊，無法使用原鑰匙進入圖書室，及喜市社區管理中心拒絕開鎖讓其等使用等事。而讀經班依據喜市社區管委會105年10月8日決議，本得繼續使用圖書室至106年6月30日一事，前已認定，圖書室換鎖後喜市社區管理中心於106年4月7日拒絕開鎖，拒絕讀經班師生使用圖書室之行為，自已違反管委會決議。周天賜就此雖證述：差不多他們有來上課都會跟他們說不再提供圖書室等語（見本院卷第110頁）；惟周天賜對於喜市社區管委會決議之讀經班借用圖書室至何時一事有所誤會，已如前述，本件自無從以周天賜此番證詞，認定喜市社區管理中心106年4月7日拒絕讀經班師生使用圖書室合於管委會決議。是以，讀經班於106年4月7日得使用圖書室，但因喜市社區管理中心違反管委會決議內容而拒絕一事，亦可認定。

⑶  又查，證人徐玉平證述：「…4月7日當天我們首先面對的是周天賜，我們也一直跟他討論，可不可以讓我們繼續上，因到本期結束不是嗎？管委會做這樣的公告，結果中途就無預警的不讓我們上課，這樣的兩面手法，我們當然持續跟他爭取，我也要對讀經班小朋友跟家長有一個交代，也要讓社區的住戶瞭解管委會的做法」、「他（上訴人，此段下同）社區住戶，與讀經班沒有關連」、「他來幫我們記錄我們當天跟周天賜協調、討論的過程」等語（見本院卷第114-115頁）。且系爭影片內容如下：

「徐玉平：開完會也沒讓我們解釋，這叫開會…（影片開始，畫面由喜市社區管理中心內側之檔案櫃轉進，被上訴人坐在系爭辦公室，事務櫃旁之沙發上，左手拿著一疊紙本資料，右手持室內電話靠近耳旁，因見上訴人拿著手機闖入拍攝，於是匆忙掛上電話，並收拾資料）

上訴人：我們在討論事情，請您出來為什麼不作聲？（周天賜進入系爭辦公室）為什麼都不作聲呢？我們請你出來討論為什麼今天小朋友要上課了，好不好？（被上訴人右手持紙本資料起身，以之阻擋上訴人拍攝，見阻擋無效後返回座位穿上外套並收拾物品，周天賜拿穿衣鏡阻擋上訴人之拍攝）…

被上訴人：現在你們到底要幹什麼？（周天賜協助以穿衣鏡阻擋拍攝）陳秀月：沒有要幹什麼，你不讓我上課，你給我一個理由。

上訴人：你為什麼要一直推我？不要推我，不要用鏡子推我嗎？周主任我們好聲好氣的…（周天賜仍以穿衣

鏡阻擋拍攝，被上訴人以藍色簿冊阻擋）

被上訴人：（以簿冊阻擋拍攝）這個是，這個是會議決議的，不是我一個人決定的，可以嗎？…

被上訴人：叫警察。（被上訴人走出管理中心值班台之門禁設施即門擋）…

上訴人：監視器全部不能洗，叫警察。

被上訴人：莫名其妙，你們。

上訴人：小朋友的讀經班麻煩今天請開個門好嗎？（被上訴人以藍色簿冊阻擋拍攝）

被上訴人：走開（以簿冊阻止上訴人拍攝，同時步行離開管中心）

上訴人：小朋友今天要上課，請開個門好不好？周小姐。

被上訴人：請你走開喔。

上訴人：周小姐，讀經班的小朋友在那邊，他們在等你開門上課，好嗎？好嗎？周小姐。（被上訴人持續以藍色簿冊阻擋拍攝並一路往住家方向前進）…（被上訴人走至其住家樓下之樓梯）」，有系爭影片譯文可證（見原審卷第221-223、267-269頁）。以此綜合前述各節，足見徐玉平與讀經班之師生等人因於上課時遭突襲，及喜市社區管理中心違反管委會決議，拒絕讀經班於106 年4月7日使用圖書室上課一事，在管理中心與周天賜協調、討論是否可以上課及不能使用該處上課之原因，並為使社區住戶瞭解管委會的做法等原因請上訴人協助記錄，惟為周天賜所拒，而因被上訴人在系爭辦公室，乃欲與其協調，然仍為被上訴人以管委會業經決議為由拒絕，其並步行離去返家。

⒊是否侵犯隱私權？

⑴被上訴人主張系爭辦公室非公共空間，且其不同意上訴人拍攝、直播系爭影片及將系爭影片放置在系爭社群網站等語，其中關於上訴人不同意一事，為兩造不爭，至於系爭辦公室是否為公共空間則為兩造所爭執。查證人周天賜證稱：系爭公室與管理中心之值班台間以鐵櫃區隔，社區文件資料、冊、印章、現金收款等均存放在系爭辦公室，一般人包含社區住戶都不能進入，值班台旁設置門擋，張貼「非工作人員請勿進入」之告示，已經張貼很久等語（見原審卷第271頁），且系爭辦公室與前方半開放空間之值班台間確實有以大型鐵櫃遮擋一事，亦有照片可佐（見原審卷第251頁）。足徵被上訴人主張系爭辦公室乃工作人員含管理委員之作業空間，核屬私人領域，非喜市社區住戶得自由進入之公共空間等語，洵屬有據。

⑵系爭辦公室既屬私人領域，而被上訴人對其在該處之活動，即應享有免受不法干擾，免於未經同意之知悉、公開妨礙或侵犯之自由與個人資料自主權。以系爭影片內容：「上訴人進入系爭辦公室時，被上訴人係坐在沙發上，左手拿著一疊紙本資料，右手持室內電話靠近耳旁，因見上訴人拿著手機入拍攝，於是匆忙掛上電話，並收拾資料」、「被上訴人右手持紙本資料起身，以之阻擋上訴人拍攝，見阻擋無效後返回座位穿上外套並收拾物品」乙節，及被上訴人所在沙發之位置無法由值班台前往內視及一事，亦有系爭辦公室內部照片可證（見原審卷第251-253頁），可見被上訴人對其在系爭辦公室之活動可合理期待不被不法拍攝，且其已以阻擋方式表示不同意拍攝，遑論以直播或將系爭影片二次上架之方式供不特定人觀看，則被上訴人主張上訴人直播（含拍攝）其在系爭辦公室之私人活動並將系爭影片二次上架公開，侵害其隱私權等語，信屬有據。

⑶又依系爭影片譯文所示，被上訴人在上訴人拍攝過程中離開系爭辦公室，穿過值班台通過門擋而步入公共空間返家，則關於此一部份，上訴人拍攝者，屬被上訴人在公共空間之活動。惟被上訴人在公共空間之活動雖可為出入該處之人共見共聞，但仍得期待不對不在場之人公開。惟本件兩造不爭執被上訴人於105年4月7日時任喜市社區管委會主委一事，被上訴人是否依據區分所有權人會議決議、管委會決議處理社區事務，過程當否，均關乎喜市社區之管理、維護及住戶居住品質甚巨，為維護喜市社區住戶知的權利及社區之公共利益，關於被上訴人處理喜市社區事務之活動內容，其合理期待不被不法公開之範圍，應不包含喜市社區住戶，但仍可合理期待不對非喜市社區住戶公開，即被上訴人在公共空間處理或拒絕處理喜市社區公共事務之活動內容得對不在場之喜市社區住戶公開，但不得對不特定人公開。又徐玉平與讀經班之師生等人因喜市社區管理中心未依管委會決議執行，不待106年6月30日即拒絕其等使用圖書室一事，企圖在管理中心與周天賜、被上訴人協調，然為二人所拒，及徐玉平係為使社區住戶瞭解管委會作法方邀請上訴人前往記錄等事，前已認定，上訴人抗辯其為監督社區之公共事務拍攝系爭影片等語，雖信屬有據；然上訴人以直播（含拍攝）及二次上架之方式將系爭影片放置在系爭社群網站，供不特定多數人見聞乙節，同為兩造不爭，上訴人向不特定人公開被上訴人在公共空間拒絕依管委會決議處理社區事務之活動內容，已屬前述被上訴人可合理期待不被公開之範圍，是被上訴人就上訴人直播（含拍攝）、二次上架系爭影片中有關其在公共空間處理社區事務之活動內容一事，主張上訴人侵害其隱私權等語，堪可採信。

㈡上訴人直播（含拍攝）、二次上架系爭影片之行為是否侵害被上訴人肖像權？按侵害肖像權之侵權行為，須以行為人有違法性、歸責性，並不法行為與損害賠償間有相當因果關係，始能成立。其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就其刊登之目的、方式、態樣與公共利益加以衡量，並審酌其有無超過目的而濫用個人肖像權之情事，視其客觀上已否違反現行法秩序所規範之價值標準而定（最高法院105 年度台上字第1895號判決參照）。經查，上訴人直播（含拍攝）、二次上架系爭影片之內容可區分為被上訴人在系爭辦公室之私領域活動、在公共空間拒絕依喜市社區管委會決議執行之活動。其中關於被上訴人在系爭辦公室內之活動，由前述可知，被上訴人僅係在該處使用電話，非與讀經班師生面對面處理106年4月7 日可否使用圖書室一事，被上訴人對其直播（含拍攝）並二次上架系爭影片，客觀上已違反現行法秩序規範之價值標準，被上訴人主張此部分屬侵害其肖像權之行為等語，可資採信。又關於被上訴人在公共空間拒絕依喜市社區管委會決議執行之活動部分，上訴人為喜市社區之公共利益直播（含拍攝）、二次上架系爭影片，雖經認定如前；但上訴人之手段乃向不特定人公開，而非僅向喜市社區住戶公開，亦如述；參諸網路散播無遠弗屆，上訴人採取之手段與維護喜市社區公共利益之目的顯然不符合比例原則，被上訴人主張此部分，上訴人亦侵害其肖像權情節重大等語，自屬有據。

㈢惡勢力是否為合理評論？是否侵害被上訴人名譽權？

⒈  按言論可分為「事實陳述」及「意見表達」，前者有真實與否之問題，具可證明性，行為人應先為合理查證，且應以善良管理人之注意義務為具體標準，並依事件之特性分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價、與公共利益之關係、資料來源之可信度、查證之難易等，而有所不同；後者乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行人對於可受公評之事，如未使用偏激不堪之言詞而為意見表達，可認係善意發表適當評論者，不具違法性，非屬侵害他人之名譽權，即不負侵權行為之損害賠償責任。又言論自由為人民之基本權利，有促進民主政治發展、實現多元社會價值之功能。對於自願進入公眾領域之公眾人物，或就涉及眾事務領域之事項，個人名譽對言論自由應為較高程度之退讓。另解讀爭議之言詞時，除不得任意匿飾增刪外，應綜觀該言詞之全文，以免失真（最高法院99年度台上字第792號判決參照）。

⒉  經查，徐玉平與讀經班之師生等人於上課日當日始發現圖書室門鎖更換及加鐵鍊致未能進入上課，因喜市社區管理中心違反管委會決議執行，不待106年6月30日即拒絕其等使用圖書室，及為於當日仍得順利上課或取回物品一事，在管理中心與周天賜、被上訴人協調討論，惟為其等所拒，前經認定；而被上訴人身為喜市社區管委會當屆主委，本該依據管委會決議事項辦理，同意讀經班於106年4月7日使用圖書室教學，其未為之，所為顯然已有不當。審諸被上訴人乃自願參加喜市社區管理委員選舉，經選舉為主委，及主委代表管委會等情，上訴人雖以較為刻薄之「惡勢力」一詞表達其認被上訴人濫用權力之事，但此並未逸脫被上訴人前述不當之行為之範圍，客觀上尚未達於違反現行法秩序所規範價值之度，應可認係善意發表適當評論者，不具違法性，未侵害被上訴人名譽權。

㈤  被上訴人依民法第18條、第184條第1項前段及第195條第1項規定請求賠償，並刊登道歉聲明，是否有理由？

⒈按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。民法第18條定有明文。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第184條第1項、第195 條第1 項亦有明文。又按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例意旨參照）。

⒉經查，上訴人直播（含拍攝）、二次上架系爭影片，不法侵被上訴人之肖像權、隱私權，被上訴人自因而受有精神上相當程度之痛苦，是被上訴人依前開規定，請求上訴人賠償其非財產上損害，核屬有據。又被上訴人高中畢業，已退休，105年度所得總額51萬3,234元，名下財產總額294萬5,073元，上訴人大學畢業，任軟體應用工程師，年收入約68萬元，名下財產總額約105萬5,880元等事，業據兩造陳明在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見原審卷證物袋）。本院審酌兩造之身分、地位、經濟能力，及上訴人係於網際網路為侵權行為，其傳播範圍、速度遠超過街談巷議等一切情事，認被上訴人所請求慰撫金以4 萬元為適當。至被上訴人雖另依民法第195條第1項後段規定請求上訴人張貼道歉啟事，但此乃回復名譽之方法，以名譽權受侵害為限，而上訴人未侵害被上訴人名譽權一事，前經認定，被上訴人此一主張，要屬無據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第18條、第184條第1項前段及第195條第1項規定，請求上訴人給付4 萬元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷第33頁）翌日即106年9月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，不應准許。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 12 月 24 日

民事第十五庭

審判長法 官 方彬彬

法 官 李慈惠

法 官 趙雪瑛

正本係照原本作成。

李富迪不得上訴。

周瑞雲如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中 華 民 國 108 年 12 月 24 日

書記官 郭晋良

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產法院 102 年民著上易字第 4 號民事判決-肖像權

裁判字號：

智慧財產法院 102 年民著上易字第 4 號民事判決

裁判日期：

民國 103 年 03 月 13 日

裁判案由：

侵害著作權有關財產權爭議

智慧財產法院民事判決 102年度民著上易字第4號 上　訴　人　樂高渥克公關廣告活動有限公司 兼 法 定 代 理 人　吳冠儀　　　 被 上訴 人　賀文胤　　　 　　林淑菁　　　 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華 民國102 年5 月15日本院101 年度民著訴字第19號第一審判決提 起上訴，本院於103 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人分別連帶給付被上訴人超過各新台幣伍萬元 ，及自民國一百零一年六月十九日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並命上訴人負 擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，由 上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、兩造聲明及陳述： （一）被上訴人於原審起訴主張：○○○、○○○係Filter 017 品牌創作工作者，為推廣該品牌服飾，於民國98年8 月間 ，以被上訴人為模特兒拍攝用以宣傳Filter 017品牌產品 之攝影著作（下稱系爭照片），其著作權為○○○及○○ ○所共同享有。被上訴人則授權○○○、○○○得為宣傳 推廣Filter 017品牌產品，於各類媒體使用上開攝影著作 中之肖像。上訴人樂高渥克公關廣告活動有限公司（下稱 樂高渥克公司）設立於92年2 月13日，經營廣告服務業等 ，上訴人乙○○當時任樂高渥克公司行銷總監，為香港商 道福有限公司台灣分公司（下稱道福公司）所代理SAGAMI 品牌衛生套之廣告行銷專案負責人。被上訴人與○○○、 ○○○於98年11月間授權幽瑞岬整合行銷有限公司（下稱 幽瑞岬公司）設計師○○○得將系爭照片使用在其所設計 之「保險套品牌SAGAMI台灣官方網站」，且非經之同意， 不得變更系爭照片之表現形式，並應保留Filter 017品牌 服飾標誌，未授權○○○或其他第三人將系爭照片使用於 SAGAMI品牌台灣網站以外之其他媒體或製作平面廣告。○ ○○、○○○及被上訴人於99年6 月間發現系爭照片在其 不知情且未授權之情況下，被製作為SAGAMI品牌衛生套之 平面廣告，刊登於「男人幫」（2010年6 月號國際中文版 第120 期第201 頁）、「壹週刊」（2010年6 月第471 期 第157 頁）、「柯夢波丹」（2010年6 月國際中文版第23 3 期第131 頁），侵害被上訴人之肖像權。經向○○○查 詢其表示無逾越權限而擅自轉授權他人使用系爭照片，另 向上訴人樂高渥克公司、SAGAMI品牌詢問侵權原委。嗣○ ○○、○○○及被上訴人丙○○、丁○○口頭告知上訴人 樂高渥克公司及SAGAMI品牌衛生套之代理商道福公司，並 委請律師發函通知上訴人樂高渥克公司及道福公司侵權事 宜。道福公司表示，其在台灣之廣告行銷事宜均委由上訴 人樂高渥克公司辦理，對此侵權事件不知情，由上訴人乙 ○○負責刊登廣告，而上訴人乙○○於99年6 月間受僱於 上訴人樂高渥克公司，因執行職務，侵害被上訴人之肖像 權，依民法第188 條第1 項規定，應與上訴人樂高渥克公 司負連帶賠償責任。爰依民法第184 條第1 項、第195 條 第1 項、第188 條第1 項前段規定，提起本件訴訟，並聲 明：１、上訴人應連帶給付被上訴人各25萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之 利息。２被上訴人願供擔保請准宣告假執行（○○○、○ ○○部分茲不贅載）。 （二）原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判決上訴人 應連帶給付被上訴人各10萬元及自101 年6 月19日起至清 償日止按週年利率百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人 其餘之訴，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴。上訴聲明 ：１、原判決主文第二項命上訴人應連帶給付被上訴人各 10萬元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟 費用之裁判均廢棄。２、前項廢棄部分，被上訴人於第一 審之訴及假執行之聲請均予以駁回。並主張： １、上訴人已取得系爭照片使用於平面雜誌之權利： 著作權法之「契約目的讓與理論」，即「當於著作權人授 與使用權許可時，如未對使用方式明確指明，應依簽約當 時雙方當事人訂立契約所意圖達到之目的對定契約所授予 　　之許可範圍」，上訴人與道福公司簽訂之合約，本不限於 官方網站建置，尚包含平面廣告設計及雜誌刊登，廣告設 計有所謂「主視覺」之概念，廣告、宣傳活動中必須有一 主要視覺形象呼應主題，以建立具有識別性之第一印象， 使觀眾印象深刻。「主視覺」建立之目的在於與商品產生 聯結，故不論在任何媒體呈現，主視覺都必須一再出現， 才能使觀眾一見到「主視覺」即可立即聯想到商品。上訴 人執行SAGAMI品牌之行銷活動，第一波工作是建置官方網 站，網站建置過程中上訴人之客戶選定系爭照片作為商品 行銷之「主視覺」，後續所有廣告都必須使用系爭照片， 此為廣告行銷之基本原理。因建置網站僅一張照片不夠用 ，透過○○○商請被上訴人再拍攝上訴人所需照片，支付 25,000元由○○○代為受領，倘後續拍攝之照片使用權不 受限制，而「主視覺」之系爭照片僅能使用於網站，顯有 悖於兩造立約目的。其次，據被上訴人丁○○於另案刑事 案件中證稱：「我不記得會議中對於25,000元如何使用的 內容，但我記得○○○有跟我說我的費用是5,000 、 6,000 元」，兩造既無明確約定使用範圍，商品行銷廣告 通常不可能只有網站，必然還有其他媒體，此為眾所周知 之事，上訴人將系爭照片用於平面媒體應符合被上訴人之 預期。苟○○○、○○○及被上訴人有聲明系爭照片不得 使用於網站以外，以○○○、○○○及被上訴人彼此間為 熟識，○○○與○○○為同學朋友關係，尚且鄭重出具肖 像授權書、攝影著作使用授權書，被上訴人與上訴人接洽 過程中焉有不與上訴人書面約定使用範圍之理？且另案證 人幽瑞岬公司負責人○○○證稱：2 、3 萬通常包括拍照 和拍完照照片的使用權，圖庫公司販售一般照片使用費用 也約在3,000 元至6,000 元左右等語。另案證人○○○（ 上訴人樂高渥克公司前職員）證稱：「2 萬5 千元是含該 照片的使用的費用和模特兒拍攝的費用，當初沒有特別說 的很清楚照片的使用範圍，我們當初付了模特兒的費用， 照片底稿檔對方也有給我們，所以我們認為我們也可以使 用這張照片」。上訴人支付被上訴人擔任模特兒之費用共 12,000元（各6,000 元），多支付之13,000元就是取得系 爭照片之使用權費用。上訴人支付該筆費用名義上雖為勞 務報酬，但究其目的係為使用照片於廣告上，如單純解釋 為支付模特兒之外拍攝費用而不包含取得照片使用權，顯 然與上訴人支付費用之目的不合。再者，上訴人已取得系 爭照片不受限制之使用權，98年12月底上訴人為印製99年 1 月舉辦產品發表會現場DM向被上訴人之代理人○○○索 取照片原始檔，○○○並交付原始檔案供上訴人印刷用。 當時○○○也認為系爭照片已經賣給上訴人，所以提供檔 案。99年1 月產品發表會現場○○○亦有出席，當時現場 遍佈系爭照片之DM，如○○○事前告知上訴人不得使用於 網站以外，當時何以不置一語？故○○○另案證詞顯係偏 袒被上訴人，不足採信。而上訴人透過○○○與○○○、 ○○○洽談系爭照片使用權時，被上訴人亦曾前來上訴人 樂高渥克公司參加會議，了解上訴人使用系爭照片作為保 險套廣告用途、範圍，被上訴人亦知悉可獲得五、六千元 之報酬，並配合再拍照片，顯見被上訴人已同意上訴人使 用其肖像。 ２、被上訴人並非知名公眾人物，系爭照片係用於知名品牌保 險套廣告，此為被上訴人所明知，就保險套商品與被上訴 人之肖像加以結合係經被上訴人同意，而廣告上之文字「 讓愛貼近零距離」、「纖薄細緻無可比擬體驗完美纖薄感 受」、「暗夜激情不打擾」等文字係在標榜保險套材質超 薄、觸感細緻之特性，系爭照片中被上訴人親密卻無接觸 、熱情卻不裸露之俏皮形象與上開文字兩相結合，主觀上 並不會使人產上負面評價，除推廣產品外亦對「安全性行 為」以美好的角度進行溝通，故被上訴人主張上訴人侵害 其肖像權情結重大，受有精神上之痛苦，自應舉證以實其 說。其次，民法195 條之適用以情節重大為要件，原判決 以上訴人刊登於壹週刊、男人幫、柯夢波丹等雜誌每期發 行量達數萬本，效果顯然超越網站使用，而認為情節重大 ，惟網際網路之無遠弗屆，不受國界、地域之限制，可透 過轉載、轉貼之方式散布，其傳播之速度、範圍相較於實 體雜誌有過之而無不及，一日之間可累積數萬人次之點閱 率，透過雜誌公開其接觸之人數受限於發行量，透過網路 公開其可能接觸之人數則為無限大。被上訴人既已同意其 肖像使用於高度傳播之網路，上訴人再使用於低度傳播之 實體雜誌，舉重以明輕，怎會構成情節重大。 （三）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並以：上訴人僅能將系爭 照片使用於網站，惟上訴人使用在平面媒體上，超過約定 的範圍，故上訴人侵害被上訴人之肖像權等語，資為抗辯 。 二、本件爭點如下（見本院卷第145 頁）：被上訴人因系爭照片 刊登於平面廣告，以肖像權受侵害為由，請求上訴人連帶賠 償，有無理由？損害賠償金額如何計算？ 三、得心證之理由： （一）上訴人可否將系爭照片刊登於平面廣告？ １、上訴人對於○○○、○○○為系爭照片之共同著作權人， 系爭照片中之模特兒為被上訴人。被上訴人授權○○○、 ○○○為宣傳推廣Filter017 品牌產品，於各類媒體使用 其等於系爭攝影著作之肖像。上訴人乙○○之前為上訴人 樂高渥克公司行銷總監，擔任SAGAMI品牌衛生套廣告行銷 事宜之專案負責人，現為上訴人樂高渥克公司負責人。上 訴人樂高渥克公司委託訴外人幽瑞岬公司設計建置SAGAMI 品牌網站，由該公司設計師○○○負責設計。上訴人乙○ ○以系爭照片製作平面廣告，刊登於「男人幫」（國際中 文版2010年6 月號第120 期第201 頁）、「壹周刊」（20 10年6 月第471 期第157 頁）、「柯夢波丹」（國際中文 版2010年6 月第233 期第131 頁）。被上訴人為上訴人樂 高渥克公司另外拍攝照片，並由上訴人樂高渥克公司支付 25,000元拍攝報酬，由○○○受領等情並不爭執（見本院 卷第71至73頁），並有肖像授權書（見原審卷第13頁）、 平面廣告照片（見原審卷第18至20頁）、支領報酬證明單 （見原審卷第108 ）在卷足憑。 ２、○○○、○○○為系爭照片之共同著作人，於98年11月6 日授權訴外人幽瑞岬公司設計師○○○使用系爭照片，約 定：「授權用途：保險套品牌SAGAMI之台灣官方網站宣傳 使用。」、「授權地域及時間：保險套品牌SAGAMI之台灣 官方網站，時間不限」、「授權利用之方法：將攝影著作 刊登於保險套品牌SAGAMI之台灣官方網站，非經立授權書 人（即○○○、○○○）之同意不得變更攝影著作之表現 形式，且特別應保留模特兒服飾上之Filter 017品牌標誌 」等語，有攝影著作使用授權書附卷可稽（見原審卷第17 頁），是○○○、○○○就系爭照片之授權內容，均已約 定清楚。惟系爭照片因上訴人樂高渥克公司自訴外人○○ ○取得後，而另刊登於「男人幫」、「壹周刊」、「柯夢 波丹」雜誌作為平面廣告使用，顯已超過上開限於「 SAGAMI 」 品牌網站使用之授權範圍。 ３、證人○○○於原審結證稱：其在幽瑞岬公司作網站設計， 知道○○○有系爭照片，與○○○溝通後取得系爭照片予 老闆（即○○○）供客戶SAGAMI及上訴人樂高渥克公司看 ，當時曾說過系爭照片已使用過，不能再使用，嗣○○○ 要其與○○○、○○○、被上訴人商量，經其等同意為 SAGAMI網站重新拍攝，並經上訴人樂高渥克公司要求而將 系爭照片帶給該公司，於交付系爭照片時已對上訴人樂高 渥克公司說明，系爭照片已使用，如要再使用須註明出處 ，只能出現在網站上，當時曾向上訴人樂高渥克公司聯絡 窗口○○○，也直接向上訴人乙○○說等語（見原審卷第 265 至266 頁），與上開攝影使用授權書內容相符，足徵 ○○○、○○○、被上訴人及證人○○○均未同意系爭照 片使用於平面廣告。 ４、上訴人雖辯稱：依著作權法之「契約目的讓與理論」，系 爭照片不限於網站使用，尚包含平面廣告設計及雜誌刊登 ，且證人○○○證詞不足採信等語。惟查： （１）按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴 訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據， 而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得 心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第92 9 號判例參照）。證人○○○於另案刑事案件檢察官偵 查時明確證稱：「當初樂高渥克公司委託我們製作網站 ，我們提出三個不同的文稿，○○○是我的大學同學兼 朋友，我們一直都有合作，他的照片之前已經在網路公 開過，我覺得不錯就拿來使用，我特別去跟他拿原始檔 ，也有跟他說是要拿來提案用的，並不是正式上網站用 ，我提案給老闆去行銷時，有特別跟老闆說照片是○○ ○他們發表過的，如果要使用照片要另外再談授權，老 闆回來有提到客戶對於三個提案都要使用，我不知道照 片為何會用在其他平面媒體，我去樂高渥克公司開會時 ，有特別強調不能用於網站之外，而且模特兒身上的 logo是不能改製的，我有跟乙○○和另一個樂高渥克公 司的人說，我除了跟老闆提到外，還有在帶模特兒去開 會時也有提到過」（見本院卷第94頁）。於另案台灣台 北地方法院101 年度智易字第55號刑事案件亦結證稱： 「我們承接被告公司（即上訴人樂高渥克公司）網站設 計工作，我們老闆要求我們去做幾個網站範例，因為是 保險套網站，我就從網路上找了一些資料，但是我心中 有很屬意的照片，這是證人○○○自己去做的品牌的照 片……，在一開始案子提案過了之後，客戶非常喜歡這 張照片風格，據○○○說，他們找了很多模特兒去拍攝 ，但是客戶都不喜歡，所以樂高渥克又找上我，去找○ ○○，談這張照片的使用授權，與這對模特兒去多拍一 些可以用在該保險套網站上的照片，等於為這客戶多拍 壹組新的照片，所以我就帶著這對模特兒去被告公司開 會。（你方才稱被告公司請你再去找○○○談這張照片 使用授權，並請模特兒多拍可用在網站上的照片，你的 意思是說這張照片，及之後拍得照片，僅是用在網站上 而已？）對，因為我的認知就是做網站，客戶也沒有跟 我說別的東西，所以應該都是用在網站上。（之後有無 完成使用授權及模特兒有無多拍照片？）有，當下的會 議，模特兒有答應要多拍，且有提到因為她們再多拍了 這組照片，連同本來照片授權給客戶使用，我記得這在 會議中有講好。（你方才稱這個照片及之後再拍的照片 僅是使用於網站上面而已，這件事情你們在那天開會時 ，有無作成任何的契約約定或者是書面約定？）沒有寫 下或記下來，我有口頭特別強調，是因為模特兒一開始 不太願意再拍攝這照片，因為她們一開始會拍攝只是因 為她們是○○○的朋友，且女生又裸背，所以之後我去 接洽問她們是否願業拍攝時，她們意願不高，後來是我 老闆請我去跟她們協調，也是說服了很久，並且有跟模 特兒們特別強調這只是這個網站的活動，且只會出現在 網站上，但是沒有書面約定或契約。（你的意思是說當 天開會時，你及這二位模特兒都有清楚了解並強調這個 照片僅使用在網站上？）對。（當天開會時，被告公司 有哪幾位員工參與，被告是否有在？）被告有在，還有 一個女生叫做Hana，即上次庭期來作證的女生○○○。 （你方才稱，這個照片及後來拍攝的照片僅使用於網站 ，這件事情，當天與會的被告及○○○是否有清楚的接 收到你們的訊息？）這次再請模特兒來拍攝照片的事情 ，我的聯絡窗口是○○○，我記得在現場，我不只跟○ ○○講，也跟被告講，這張照片已經使用了，如果被告 公司要用到這張照片的話，不可以再做修改，因為這張 照片已經在○○○公司的網站上使用過，且模特兒本身 不是很願意再被拍攝，所以她們能接受的就是只能在使 用在這個網站上，我有特別強調這兩點，且不只講一次 」等語（見本院卷第126 至127 頁）。核與證人○○○ 於本件原審所證內容相符，被上訴人及證人○○○均僅 授權上訴人將系爭照片使用於網站上，並未同意授權刊 登於平面廣告。其次，證人即幽瑞岬公司負責人○○○ 於另案刑事案件檢察官偵查時結證稱：「一開始我們請 ○○○設計網站，提供了數個版本給客戶選，其中一個 版本希望可以活潑、熱情，因為○○○的朋友有這張照 片符合這個感覺，所以就提供了這個照片，○○○有跟 我提到說使用該照片作網頁設計，只要網站內提供連結 可以連結到照片中的商品的網站，原則上就可以免費使 用照片，這是就網站而言，○○○表示他可以跟告訴人 談這個部分，提案後，客戶就選了這個版本，客戶表示 還需要拍更多照片來做網站，但希望找該照片的模特兒 來拍，我就請○○○直接與客戶和樂高渥克做聯絡，我 不再介入，○○○有問我這樣的案子收費的情形，我跟 他建議是2 、3 萬，2 、3 萬通常包括拍照和拍完照照 片的使用權，但我不知道○○○後來跟樂高渥克怎麼談 因為我沒有再介入後續的狀況，所以我不了解之後平面 的情形，我只知道網站的部分」（見本院卷第103 至10 4 頁）。於另案台灣台北地方法院101 年度智易字第55 號刑事案件亦結證稱：「就幽瑞岬公司而言，網站部分 是，其他部分因為樂高渥克公司這邊還有很多廣告、行 銷，因為他們有部分要跟網站照片是要一樣的，所以他 們另外還要拍攝，用一樣的模特兒、場景，所以我就跟 他說，這個案子你就自己跟樂高渥克公司這邊接洽，我 跟○○○的關係就是他除了在我這邊上班以外，他還可 以自己接案件，所以剩下的部分，我是跟他說可以自己 去跟樂高渥克公司接洽，所以在我的認知，除了網站以 外，○○○跟樂高渥克公司接洽，如拍攝模特兒、廣告 等是屬於另外一個案子，因為那有牽涉到費用的問題， 所以就不要經手我這邊」等語（見本院卷第122 至123 頁）。則證人○○○既未經手設計網站以外之事務，自 不清楚系爭照片可否使用於其他平面廣告。再者，證人 即上訴人樂高渥克公司專案執行人員○○○於刑事案件 檢察官偵查時證稱：「我有見過告證1 這張照片，當時 要做網站，所以有見過這張照片，當時有很多張照片有 討論要選哪一張照片，因為當時客戶喜歡這張照片，… …費用2 萬5 千元是包含該照片的使用的費用和模特兒 拍攝的費用，當初沒有特別說的很清楚照片的使用範圍 ，我們當初付了模特兒的費用，照片的稿檔對方也有給 我們，所以我們認為也可以使用這張照片，正確來說， 當初在談這張照片時，只有用在網站宣傳」等語（見本 院卷第100 至101 頁）。於另案台灣台北地方法院101 年度智易字第55號刑事案件固證稱：「費用部分我印象 是新台幣2 萬5 千元，使用範圍的部分，印象中沒有說 的非常清楚，但是後來有給照片檔，所以應該是都可以 使用」等語（見本院卷第119 頁）。然與其偵查時之證 述已有出入，且雙方既未就系爭照片使用範圍約定明確 ，何以交付系爭照片電子檔即表示可以使用在平面廣告 ，尚無從以證人○○○之證述遽認證人○○○或被上訴 人已同意授權上訴人將系爭照片刊登於平面廣告。 （２）○○○、○○○於98年11月6 日授權訴外人幽瑞岬公司 設計師○○○使用系爭照片，已明確約定：「授權用途 ：保險套品牌SAGAMI之台灣官方網站宣傳使用。」、「 授權地域及時間：保險套品牌SAGAMI之台灣官方網站， 時間不限」、「授權利用之方法：將攝影著作刊登於保 險套品牌SAGAMI之台灣官方網站，非經立授權書人（即 ○○○、○○○）之同意不得變更攝影著作之表現形式 ，且特別應保留模特兒服飾上之Filter 017品牌標誌」 等語，是○○○、○○○就系爭照片之授權內容，均已 約定清楚，已如前述，自無契約目的讓與理論之適用。 況上訴人就原判決以其未經○○○、○○○同意即將系 爭照片刊登於平面廣告，而命其連帶給付○○○、○○ ○各2 萬5 千元本息部分，並未提起上訴，自難就此部 分另行爭執。 ５、準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明被上訴人業已同 意授權上訴人將系爭照片刊登於上開「男人幫」、「壹周 刊」、「柯夢波丹」雜誌作為平面廣告使用，上訴人所辯 ，尚無可採。 （二）被上訴人可否以肖像權受侵害為由，請求上訴人連帶賠償 ？損害賠償金額如何計算？ １、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第19 5 條第1 項前段定有明文。而肖像權係個人對其肖像是否 公開之自主、彰顯其個人人格特徵之權利，具有人格利益 ，自屬民法第195 條所稱之其他人格法益。 ２、本件被上訴人雖同意上訴人將系爭照片使用於SAGAMI品牌 保險套網站，然會進入該網站瀏覽之一般民眾，通常係對 該產品有興趣，想要認識瞭解，方會點選進入該網站並瀏 覽系爭照片，而系爭照片刊登在一般平面雜誌作為廣告使 用，一般民眾縱對該產品毫無興趣，但只要隨手翻閱雜誌 即可觀賞系爭照片，兩者所欲達成之廣告效果及吸引之對 象顯不相同，尚難因被上訴人同意上訴人將系爭照片使用 於SAGAMI品牌保險套網站，即認刊登在平面廣告不構成肖 像權侵害。且被上訴人主張上訴人所刊登之平面廣告，參 考中華民國廣告年鑑，壹週刊發行量每期達14萬本、男人 幫與柯夢波丹雜誌每期各約為6 萬本等情，上訴人並未爭 執。而上訴人樂高渥克公司與道福公司簽約代理費用40萬 元，另加上成本費用，合計為3,117,000 元，有合約書附 卷可稽（見原審卷第107 頁）。而平面雜誌可一再流通轉 閱，實際閱覽人數自超過雜誌發行數量，是系爭照片使用 於平面媒體廣告，實際閱覽人數理應超越同時期進入該網 站瀏覽之人數，則上訴人未經被上訴人同意即擅自將系爭 照片刊登上開平面媒體廣告，自構成對被上訴人肖像權之 侵害，不因被上訴人非屬公眾人物即可謂情節非屬重大， 上訴人此部分所辯，尚有未合。其次，受僱人因執行職務 ，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害 賠償責任，民法第188 條第1 項前段亦有明文。立法意旨 係因法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代 表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行 為損害賠償責任之成立，於法人之受僱人因執行職務，不 法侵害他人權利時，由法人與受僱人連帶負賠償之責任。 本件上訴人乙○○未經被上訴人同意擅自使用系爭照片時 間為99年6 月間，當時為上訴人樂高渥克公司行銷總監， 負責SAGAMI品牌保險套廣告等行銷事宜，為受僱於上訴人 樂高渥克公司之受僱人，上訴人對此亦未爭執，且所執行 職務亦為公司之營業活動，是被上訴人依民法第195 條第 1 項前段、第188 條第1 項前段規定請求上訴人負連帶損 害賠償責任，即無不合。 ３、按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦 為必要，又不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上 損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰 撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害 人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況 ，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51 年台上字第223 號判例參照）。被上訴人均為大學畢業， 以服飾、化粧品之模特兒為職業活動之一，有個人經歷資 料為憑（見原審卷第273 至279 頁）。而被上訴人為上訴 人樂高渥克公司另外拍攝照片，並由上訴人樂高渥克公司 支付25,000元拍攝報酬，該照片業經被上訴人同意使用於 SAGAMI品牌保險套網站，被上訴人丁○○於另案刑事案件 亦自承其與被上訴人丙○○報酬約各為5 千、6 千元（見 本院卷第98頁），是被上訴人對於其等照片將放置在網站 作為廣告使用業已知悉並同意，並收取報酬，僅未同意系 爭照片刊登於上開平面媒體，與全未經同意即遭人擅自使 用之情形自屬有別，是審酌上開情事，上訴人擅自利用系 爭照片於平面媒體廣告作為商業活動對被上訴人所造成之 損害、影響及痛苦之程度、上訴人樂高渥克公司代理行銷 所獲報酬、被上訴人一般拍攝所得報酬，雙方身分、地位 、經濟狀況、教育程度等一切情狀，認被上訴人請求之金 額以各5 萬元為適當。 四、綜上所述，被上訴人依民法第195 條第1 項前段、第188 條 規定，請求上訴人連帶給付被上訴人各5 萬元及自起訴狀繕 本送達翌日即101 年6 月19日（見原審卷第37頁）起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即無不合，應予准 許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原判決就超過 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告 ，尚有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文 第二項所示。至於上開應准許部分，原判決命上訴人連帶給 付，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前 段、第2 項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　13　　日 智慧財產法院第三庭 審判長法　官 汪漢卿 法 官 蔡惠如 法 官 陳容正 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　20　　日 書記官　劉筱淇